政府採購工程的採購方式選擇及法律適用

作者：漳州道成招標代理有限公司 張宏文

　　實際工作中，很多人對政府採購工程的法律適用以及如何選擇正確的採購方式一頭霧水或充滿爭議，甚至不少政府採購從業人員，對這一話題也不甚明了。究其原因，主要是因為政府採購工程不僅涉及到政府採購法體系還涉及到招投標法體系，相關的法規政策文件較多，如果沒有同時對政府採購法體系和招投標法體系做過深入研究，單看某一個或某一類的文件，往往會導致在執行的過程中以偏概全，很難做出正確的選擇。本文將結合政府採購工程相關法規政策，對這一問題進行深入分析。

　　什麼是政府採購工程？

　　《政府採購法》第二條第六款規定：「本法所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等」。根據《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》的規定，建設工程是指土木工程、建築工程、線路管道工程和設備安裝工程及裝修工程。

　　在實際工作中，準確的理解政府採購工程的概念非常重要，這直接關係到所採購項目的法律適用及採購方式的正確選擇。在實際工作中，要避免對工程的概念做擴大化理解，如將「希望工程」、「系統工程」、「信息網絡工程」、「路燈維護保養工程」等概念化的協作活動理解為建設工程，從而防止不適當的將政府採購貨物和服務項目當成工程項目來做，或錯誤的將政府採購貨物和服務項目納入《招標投標法》的調整範圍。

　　從《政府採購法》第二條第六款對政府採購工程的舉例說明可以知道，政府採購工程即包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及相關的裝修、拆除、修繕等，也包括與建築物和構築物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕等。

　　什麼是依法必須招標的工程？

　　《招標投標法》第三條第一款規定：「在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘查、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標……；前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准」。

　　《招標投標法實施條例》第二條第一款規定：「招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務」。第二款規定：「前款所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等」。《政府採購法實施條例》第七條第二款對適用於招標方式進行採購的工程的定義與《招標投標法實施條例》第二條第二款的規定完全一致。

　　《對政府採購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答覆》（國法秘財函［2015］736號）明確規定：「與建築物和構築物新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬於依法必須進行招標的項目」。

　　綜上可知，依法必須招標的工程是指達到招標數額標準的建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等，但不包括與建築物和構築物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕等。

　　政府採購工程的法律適用

　　《政府採購法》第四條規定：「政府採購工程進行招標投標的，適用招標投標法」。

　　《政府採購法實施條例》第七條第一款規定：「政府採購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，採用招標採購方式的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；採用其他方式採購的，適用政府採購法及本條例」；《政府採購法實施條例》第七條第三款規定：「政府採購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執行政府採購政策」。

　　政府採購工程如何選擇正確的採購方式？

　　《政府採購法實施條例》第二十五條規定：「政府採購工程依法不進行招標的，應當按照政府採購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源採購方式採購」，要特別注意「依法」兩個字，此處沒有直接說「政府採購工程不進行招標的……」，而是說「政府採購工程『依法』不進行招標的……」，雖然僅是兩字之差，意思卻大為不同。《招標投標法》及《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委第16號）等法規政策對依法進行招標的工程做了明確規定，所以《政府採購法實施條例》第二十五條規定的「依法不進行招標的政府採購工程」是指「依法必須招標的工程以外的所有政府採購工程」。

　　《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》（財庫［2014］214號）第三條規定：「符合下列情形的項目，可以採用競爭性磋商方式開展採購：……（五）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目」。

　　《關於政府採購工程項目有關法律適用問題的復函》（財庫便函［2020］385號）對不屬於依法必須進行招標的項目範圍及應當採用的採購方式又做了進一步明確：「工程招標限額標準以上，與建築物和構築物的新建、改建、擴建項目無關的單獨的裝修拆除、修繕項目，以及政府集中採購目錄以內或者政府採購限額標準以上、工程招標數額標準以下的政府採購工程項目，不屬於依法必須進行招標的項目，政府採購此類項目時，應當按照政府採購法實施條例第二十五條的規定，採用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行採購」。

　　綜上所述，政府採購工程依法不進行招標的（即依法必須招標的工程以外的所有政府採購工程），應當按照競爭性談判、競爭性磋商或單一來源方式進行採購；依法必須進行招標的政府採購工程應當採用招標方式（公開招標或者邀請招標）進行採購。

　　通過上述一、二、三、四條的分析，對政府採購工程採購方式選擇和法律適用總結如下：

　　（一）建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等，達到招標數額標準以上的，應當採用公開招標或邀請招標（符合特定情形的）的方式進行採購，此類項目適用於《招標投標法》及其實施條例，但應當執行政府採購政策（包括保護環境，促進中小企業發展等）。

　　（二）政府集中採購目錄以內或者目錄以外政府採購限額標準以上、工程招標數額標準以下的所有政府採購工程項目，均不能採用招標方式進行採購，而應採用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式（符合特定情形的）進行採購，此類項目適用於《政府採購法》及其實施條例。

　　（三）與建築物和構築物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目，達到工程招標數額標準以上的，也不能採用招標方式進行採購，而應當採用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式（符合特定情形的）進行採購，此類項目適用於《政府採購法》及其實施條例。

來源：中國招標