律師辦理出口貿易法律業務操作指引（2018）

律師辦理出口貿易法律業務操作指引（2018）

第一章 總則

第一節 目的、概念

1.1 制定目的

為使更多的律師能參與國際貿易出口業務的法律業務，更好地維護委託人的合法權益，上海市律師協會國際貿易業務委員會在總結律師辦理出口貿易業務訴訟和非訴訟業務經驗的基礎上制定本指引。本指引並非強制性或規範性規定，僅供律師在辦理相關業務時借鑒。本指引側重於出口貿易的非訴訟業務，尤其以律師在參與談判、起草文件、處理違約事宜等方面為重點。本指引對律師辦理出口貿易訴訟、仲裁業務，有較強參考作用。

1.2 概念定義

（1）出口貿易合同：中國企業向國外或中國港澳台地區銷售貨物的合同。

（2）賣方：亦稱出口商（Exporter），出口貿易合同中銷售貨物的一方。

（3）買方：亦稱進口商（Importer），出口貿易合同中購買貨物、支付價款的一方。

（4）貨物：出口貿易合同的標的物，在出口貿易合同中涉及貨物的約定一般為貨物品名、質量、規格、產地、包裝和數量等。本指引所指的貨物為有形商品。

（5）國際貨物買賣合同：是指營業地在不同國家的交易主體之間訂立的貨物買賣合同，包括出口貿易合同等各種形式。

（6）CISG：即《聯合國國際貨物銷售合同公約》，由聯合國國際貿易法委員會主持制定，並於1988年1月1日正式生效。

（7）海關編碼（又名HS編碼）：是指世界海關組織協調編碼體系下的6位數產品編碼，各國根據本國實際情況擴展子編碼，我國採用10位編碼制。

（8）價格術語：又稱交貨條件、價格條件。是國際貿易中用來表明貨物價格構成、買賣雙方各自應負擔的責任、承擔的費用和風險及貨物所有權轉移的術語。國際商會（以下簡稱“ICC”）制定的《國際貿易術語解釋通則》（縮寫：INCOTERMS ），已被大多數國家普遍接受和使用，現行版本為2010年（以下簡稱“INCOTERMS 2010”）。

（9）付款條件：又名支付條款，包含了支付方式，付款節點等內容。

（10）商業發票（INVOICE）：是賣方向買方開具的銷售清單，商業發票無統一格式，內容一般包括：出具人名稱、收票人名稱、發票號碼、合同號碼、開票日期、裝運地點、嘜頭、貨物名稱、規格、價格、數量、總價等。

（11）海運提單（B/L）：是承運人或者多式運輸人出具的，用以證明海上貨物運輸合同貨物已經由承運人接收或裝船，以及承運人保證向指定收貨人交付貨物的憑證。海運提單是物權憑證，也是運輸合同。

（12）合同法：指《中華人民共和國合同法》，1999年10月1日實施。

（13）UCP ：即《跟單信用證統一慣例》，由ICC制定並起草，是信用證領域最權威、影響最廣的國際商業慣例，現行版本是UCP600。

1.3 律師辦理出口貿易法律業務的基本原則

1.3.1 出口貿易業務具有相當的專業性和涉外性，涉及法律領域包括民法、海商法、保險法、票據法、國際私法和國際慣例等。律師應具有比較全面的法律專業知識並能較為熟練的運用合同和當事人的交易語言。

1.3.2 恪盡職守、勤勉盡責。出口貿易合同的交易金額較大，履行過程複雜，律師應主動、積極的維護委託人的利益，在每一個環節，從預防風險、最大程度降低風險的角度為當事人着想。在提供服務過程中，律師應注意保守當事人的商業秘密，不泄露交易信息，以委託人利益為重。

1.4 律師辦理出口貿易法律業務的前提

律師辦理出口貿易法律業務前，應視當事人需求和委託事項，根據律師法、合同法的相關規定與委託人簽訂下列合同：

（1）常年法律顧問合同

該合同可以作為律師為委託人提供日常法律諮詢、書面建議、口頭建議的合同基礎。

（2）專項法律服務合同

對於一些針對性較強、或階段性較強的業務，如草擬合同、訴訟、仲裁等，律師可以與委託人簽訂專項法律服務合同。

第二節 現有立法及相關規定

1.1 出口貿易涉及的法律、慣例多種多樣，當事人的權利義務在不同國家受到不同的約制。考慮到實際情況，本指引將以《聯合國國家貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）及中國《合同法》作為本指引的主要依據。

1.1.2儘管中國《合同法》借鑒了相當多的CISG的條款或精神，但CISG並不涉及合同是否有效、訴訟時效、合同轉讓、所有權移轉等問題，這些問題仍需適用國內法來解決。

第二章 律師起草或審查出口貿易合同應注意事項

第一節 一般規定

1.1出口貿易合同有口頭和書面兩種形式，中國在加入CISG時，對國際貿易合同可為口頭形式作出了保留，但在2013年8月1日後，中國不再要求國際貨物買賣合同必須採用書面形式。

1.2.律師應建議委託人簽訂正式書面合同，出口貿易合同沒有固定的文本格式，國際商會（以下簡稱“ICC”）發布的《國際商會國際銷售示範合同》（以下簡稱“示範合同”）具有較強的示範性，專門適用於以CISG為準據法的交易，但其關注點有限，律師應在草擬或審核出口貿易合同時，根據交易特性在合同中作出具體安排。

1.3出口貿易合同的履行一般有以下環節：訂立合同--準備貨物--貨物裝運--結匯--收匯及核銷。很多出口貿易合同糾紛，都是雙方約定不明所致。履行過程中，雙方若對合同作出變更，應以書面形式確定，否則主張合同條款已變更的一方負有舉證責任。

1.4 出口貿易合同應包含以下內容：

（1）買方和賣方：包括各方的完整名稱、註冊地址、營業執照號碼、法人代表或有權代表的姓名、電話、傳真、電子郵箱等信息。

（2）貨物：貨物品名、質量、規格、數量、包裝和產地等信息。

（3）價格：幣種、單價和總價等。

（4）價格術語：術語種類和該術語所適用的規則名稱。

（5）交貨安排：交貨日期和地點。

（6）貨物檢驗安排

（7）付款條件

（8）單證要求

（9）所有權移轉

（10）合同解釋和爭議適用法律和管轄條款

（11）其他約定，如外包禁止

第二節 出口貿易合同

1.1交易主體及簽署

本指引適用的出口貿易合同中的買方應是非中國或者非中國港澳台地區的企業或個人。

1.1.1賣方

1.1.1.1賣方應是在中國大陸註冊的企業。

1.1.1.2實踐中，常有賣方委託代理人代為辦理出口業務並簽署合同，即“出口代理”。因政策原因，作為代理人的進出口企業會以“假自營、真代理”的形式出口貨物，導致出口貿易合同中的“賣方”僅顯示為代理人，而未體現真正的賣方，這種法律關係，對外構成中國《合同法》上的“隱名代理”，系爭議高發點；律師應建議委託人遵循大陸法系的“顯名主義”，在出口貿易合同上如實披露代理人及被代理人的主體信息及代理關係。適用法律上，CISG並不規範代理法律問題，一般交由受理爭議的法院或者仲裁機構根據國內法處理。

1.1.2 買方

1.1.2.1買方一般為註冊在中國大陸境外或中國港澳台地區的企業或個人。律師應建議委託人對買方的資質背景進行調查或者了解，例如要求買方提供所在國的工商註冊信息或者個人護照信息，外國公司同名較多，有條件可能下，應寫上營業執照或商業登記證號碼以具識別性。

*1《合同法》第403條 受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利，但第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同的除外。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯。第三人選定委託人作為其相對人的，委託人可以向第三人主張其對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。

1.1.3 確定營業地的標準

1.1.3.1 CISG及我國法律對此均無統一定義，一般由受理爭議的法院或者仲裁機構根據不同案件情況作出判斷。合同中未約定適用法律時，合同上所註明的雙方地址，會被默認為營業地，這是確定是否能適用CISG的最基本條件；若兩個營業地所在國均在CISG締約國，且該國法律指向適用CISG，CISG就該適用於該合同。

1.1.4 合同簽署

1.1.4.1很多出口貿易合同並不用公章簽署，而是用合同專用章、業務簡章簽署或簽字，這並不影響合同效力。

1.1.4. 很多出口貿易合同做不到雙方面對面簽署，以下籤署方式較為常見：傳真或以電子郵件互相發送蓋了印章的掃描件等形式。這種情況下，主張合同成立的一方，對合同成立負有舉證責任。律師應建議有條件的當事人，利用電子簽名成立合同；沒有條件的當事人，應該妥善保管雙方的往來郵件，並在郵件主文中對於接收人、需要經辦或確認的事項作出文字描述，而非將附件發送對方了事。

1.2交易內容

1.2.1貨物品名

貨物品名應清晰明確，品名應中、英文對照。不建議商品後羅列海關編碼，因為各國擴展編碼並不一致，這樣可以避免因實際編碼與合同中羅列的海關編碼不一致而導致的超額進口關稅糾紛或因進出口需辦理額外海關監管手續影響交貨期的糾紛。如果必須要寫明海關編碼，需註明編碼引用依據（如TARIC等）。

1.2.2 貨物規格

1.2.2.1貨物規格應明確且有確定依據，而非簡單的一級、二級、A級、B級或型號、款號之類的描述，在涉及到級別產品時，應標註級別所依據的標準，例如：一級大豆油（GBXXXXX中國國家標準）。

1.2.2.2 若規格約定不明，根據CISG規定，當買方沒有在約定時間內通知賣方貨物規格時，賣方履行下列程序後可自行確定貨物規格的權利：賣方需要根據已知的買方要求確定貨物規格，並將規格詳情告知買方，並給予一段合理期限，供買方在合理期限內明確規格，買方不回復的，賣方的建議的規格具有約束力。

1.2.2.3如果雙方憑樣品進行交易，應對樣品進行封樣（Sealed Sample），並明確封樣是作為確定品種質量合格的唯一依據還是依據之一，以避免發生封樣與合同約定條款不一致的情形。

1.2.2.4可針對特殊商品設定“質量或規格機動幅度條款”（又名“質量公差”）。

1.2.3貨物數量

1.2.3.1數量條款是計價依據，應採用沒有爭議的法定計量單位，常見數量單位有：重量、面積、件數、長度、面積、體積等。

1.2.3.2應有溢短裝條款（More or Less），包括：1）溢短裝的範圍（如：正負5%）、2）溢短裝的選擇權（如：由買方或賣方決定）；3）溢短裝部分作價辦法。若未約定溢短裝條款，賣方少交付貨物的，可能被視為違約；賣方多交付貨物的，買方有權拒收。

需要注意的是：如果在數量前有“about”（大約）、“approximately”（近似）等詞語時，屬於約定不明的情形，容易引起糾紛，不易採用。但當交易方式為信用證時，按UCP600規定：應解釋為允許有關金額或數量或單價有不超過10%的增減幅度；在信用證未以包裝單位件數或貨物自身件數的方式規定貨物數量時，貨物數量允許有5%的增減幅度，只要總支取金額不超過信用證金額。

1.2.4貨物包裝

1.2.4.1 CISG和中國《合同法》均規定：賣方需按照合同規定的方式裝箱或者包裝，若雙方未約定，賣方應提供足以保護貨物的包裝方式。

1.2.4.2常見包裝方式有箱、桶、包、袋、托盤等，海運和空運的包裝方式有很大不同，若合同履行過程中變更運輸方式，應重新確認包裝方式。

1.2.4.3 運輸包裝上會刷上具有識別性的文字或者符號，俗稱“嘜頭”（Mark），嘜頭內容大致包括：收貨人簡稱、目的港、貨物件數、合同號碼等。嘜頭的作用是：它能讓相關人員最有效識別貨物、最大程度保證貨物運輸安全，提請注意：危險品、易碎品、貴重物品由於運輸過程中損耗高，雙方應事先確定嘜頭內容。

1.2.4.5 定牌包裝、中性包裝，需要謹慎。

（1）律師應注意，當商品為定牌或外包裝需標記指定商標時，應盡一般審查義務，核實該商標是否涉及侵權及買方是否獲得相應授權，否則在出口報關時，可能會被海關扣留貨物。

（2）使用中性包裝時，因這類貨物可被輕易替換產地，所以在出口過程中查驗率極高且有不同的管制，極有可能影響到貨物的交期，必須謹慎適用。

1.2.4.6出口貿易合同中對於貨物價格是否包含包裝費用及貨物包裝應符合何種運輸方式等內容，不易做籠統性約定。不符合約定的包裝方式、或者包裝不良均有可能被視為違約或屬於瑕疵貨物，從而喪失獲得清潔提單、獲得保險賠付等權利。

1.2.5 原產地

1.2.5.1原產地是海關統計和徵稅依據，常見的原產地證：一般產地證（C/O）以及普惠制原產地證（FORM A）。合同中應註明所需辦理的原產地證類型。

（1）一般產地證（C/O）：是證明貨物享受進口國正常關稅待遇的證明文件，貨物出口任何國家都可以申請C/O。

（2）普惠制原產地證（FORM A）：證明貨物原產於優惠稅率國家的目的。當貨物需要出口到某些發達國家時，才需要提交普惠制原產地證。

（3）根據雙邊或多邊協定而簽發的產地證書,如:FORM E等等。

1.2.5.2 律師應注意：審查合同時，應對進口國、原產國和聯合國的政策有一定了解，比如：是否有貿易禁令。出口禁止或限制進口的貨物，可能會使賣方或者買方受到相關國家的民事或刑事制裁。禁令並不局限於貨物成品，還包括勞動力來源、成分來源，如：美國禁止進口朝鮮勞工經手的中國海產；大多數國家禁止進口使用童工或監獄工廠出產的物資。

* 2《UCP600》第30條：信用證金額、數量與單價的增減幅度

a.“約”或“大約”用語信用證金額或信用證規定的數量或單價時，應解釋為允許有關金額或數量或單價有不超過10%的增減幅度。

b.在信用證未以包裝單位件數或貨物自身件數的方式規定貨物數量時，貨物數量允許有5%的增減幅度，只要總支取金額不超過信用證金額。

c.如果信用證規定了貨物數量，而該數量已全部發運，及如果信用證規定了單價，而該單價又未降低，或當第三十條b款不適用時，則即使不允許部分裝運，也允許支取的金額有5%的減幅。若信用證規定有特定的增減幅度或使用第三十條a款提到的用語限定數量，則該減幅不適用。

1.3價格

1.3.1價格包括單價、幣種，由買、賣雙方協商確定，使用軟幣（匯價波動大、通行度不高）的交易，需防貿易欺詐。為防止外匯風險，可設定外匯保值條款，即當匯率浮動超過N%時，價格作相應變動。

1.3.2部分大宗交易或者特殊貨物的交易價格，可能會採取浮動制或暫定價格，這類一般適用信用極其良好的買方，但律師應在出口貿易合同對如何確定最終價格作出明確安排。

1.3.3銀行手續費用由哪方承擔，應事先約定。

1.4價格術語

1.4.1律師應注意，INCOTERMS 2010是貿易慣例，只有通過國內立法或約定等方式，才能產生法律約束力，故合同中應列明術語適用依據，規範的寫法如：CIF TOKYO，The trade term in this contract should be interpreted according to Incoterms 2010（譯文：CIF 東京，本合同項下的貿易術語應適用INCOTERMS 2010）。否則，可能會導致該術語適用其他解釋依據。INCOTERMS 2010具有靈活性，它給予當事人通過約定變更其條款效力的權利。

1.4.2 INCOTERMS 2010僅調整貨物交付、手續辦理、風險轉移、費用風險等事項，無法窮盡合同的全部事項。為避免INCOTERMS2010規定與合同條款發生衝突，應事先在合同中明確何種依據優先適用，建議以合同條款為優先。

1.4.3 術語種類

INCOTERMS 2010年將貿易術語分為2類，共11個。

適用任何單一運輸方式或多種運輸方式

EXW（指定交貨點）

EX WORKS

工廠交貨

賣方在指定地點將貨物交由買方處置，完成交貨義務；賣方沒有裝貨義務；賣方沒有義務辦理出口清關手續，但須有限度的向買方提供貨物出口相關信息。

FCA（指定交貨點）

FREE CARRIER

貨交承運人

賣方在指定地點將貨物交給買方指定承運人，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方有義務辦理出口清關手續。

CPT（指定目的地）

CARRIAGE PADI TO

運費付至

賣方在指定地點將貨物交給賣方指定承運人，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方需簽訂運輸合同，並承擔貨物運至目的地所需費用；賣方有義務辦理出口清關手續。

CIP（指定目的地）

CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO

運費、保險費付至

賣方在指定地點將貨物交給賣方指定承運人，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方需簽訂運輸合同，並承擔貨物運至目的地所需費用；賣方有義務辦理出口清關手續；賣方須為運輸途中貨物的滅失或損壞簽訂保險合同並承擔費用。

DAT（指定港口或目的地的運輸終端）

DELIVERED AT TERMINAL

運輸終端交貨

賣方在指定港口或目的地的指定運輸終端，將貨物從抵達的載貨運輸工具上卸下交由買方處置時，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方需承擔貨物運至前述地點所需費用；賣方有義務辦理出口清關手續。

DAP（指定目的地）

DELIVERED AT PLACE

目的地交貨

賣方在指定目的地將仍處於抵達的運輸工具上，已做好卸載準備的貨物交由買方處置時，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方承擔貨物運至前述地點的一切費用。

DDP（指定目的地）

DELIVERED DUTY PAID

完稅後交貨

賣方在指定目的地將仍處於抵達的運輸工具上，但已完成進口清關，且已做好卸載準備的貨物，交由買方處置時，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方承擔貨物運至前述地點的一切費用，並有義務完成貨物出口、進口清關，承擔一切出口、進口關稅、增值稅等以及辦理所有海關手續的義務。

適用海運及內河運輸

FAS（指定裝運港）

FREE ALONGSIDE SHIP

船邊交貨

賣方在指定裝運港將貨物交到買方指定的船邊，完成交貨義務，風險發生轉移；賣方有義務辦理出口清關手續。

FOB（指定裝運港）

FREE ON BOARD

船上交貨

賣方在指定裝運港將貨物裝上買方指定的船舶或通過取得已交付至船上貨物的方式交貨，貨物滅失或損壞的風險在貨物交到船上時轉移；賣方有義務辦理出口清關手續。

CFR（指定目的港）

COST AND FREIGHT

成本加運費

賣方在船上交貨或以取得已經這樣交付的貨物方式交貨，貨物滅失或損壞的風險，在貨物交到船上時轉移；賣方必須簽訂合同，支付必要成本和運費將貨物運往指定目的港；賣方有義務辦理出口清關手續。

CIF

COST FREIGHT AND INSURANCE

成本、保險費加運費

賣方在船上交貨或以取得已經這樣交付的貨物方式交貨，貨物滅失或損壞的風險，在貨物交到船上時轉移；賣方必須簽訂合同，支付必要成本和運費將貨物運往指定目的港；賣方有義務辦理出口清關手續。賣方須為運輸途中貨物的滅失或損壞簽訂保險合同並承擔費用。

1.4.4 風險轉移

INCOTERMS 2010已廢除 “貨物越過船舷”作為風險轉移界限的標準，將之改為“賣方承擔貨物裝上船為止的一切風險，買方承擔貨物裝上船之後的一切風險”。除非當事人在合同中特別約定了風險轉移時間，否則風險轉移的時間應根據所採取的價格術語確定。

1.4.5 選擇術語

選擇術語時應充分考慮到運輸方式，FAS、FOB、CFR、CIF只適用于海運及內河運輸；若合同履行過程中運輸方式變更，比如海運變更為空運，貿易術語應該做出相應的變更，如：“FOB 指定裝運港”應變更為“FCA 機場交貨”。

1.4.6術語變形

術語變形（如：FOB 機場交貨）不會導致約定無效，但會導致雙方的風險轉移地、費用負擔點約定不明，若採用變形術語，務必要對費用、風險作出相應約定。

1.4.7 INCOTERMS 2010、CISG、中國《合同法》的關係

出口貿易合同發生糾紛，會產生貿易術語適用INCOTERMS 2010、合同條款適用CISG及中國《合同法》的情形。律師需要注意的是：在合同中對於三者的適用範圍及效力應作出明確約定，如果不做約定，應至少不會產生較大矛盾。若對合同作出變更，也應考慮全局，調整相應約定。

1.5 交貨

1.5.1交貨時間（TIME OF DELIVERY）

1.5.1.1交貨時間是指賣方按照合同約定將貨物交付給買方或承運人的期限。“裝運”（Shipment）是指將貨物裝上指定運載工具或倉庫。根據CISG規定：賣方必須按照合同和公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據並轉移貨物所有權。所以，CISG所指的交貨包含了“交付貨物+移交單據”兩個環節，當賣方未交付運輸單據等物權憑證前，賣方的交貨義務並沒有完成。律師應注意，不能混淆裝運與交貨的概念。

* 3 CISG 第30條：賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據並轉移貨物所有權。

1.5.1.2交貨時間的主要種類

（1）明確規定交貨日，某年某月某日交貨。根據CISG要求：如果合同規定日期，或根據合同可以確定日期，賣方應在該日期交貨；賣方在合同規定的時間以前交貨，買方有權拒收貨物，只有在特定情況下，買方才有為了賣方利益而必須接受並保管貨物的義務。但即使買方收取貨物，也享有要求賣方補償其損失的權利。

* 4 CISG第33條：賣方必須按以下規定的日期交付貨物：（a）如果合同規定有日期，或從合同可以確定日期，應在該日期交貨；（b）如果合同規定有一段時間，或從合同可以確定一段時間，除非情況表明應由買方選定一個日期外，應在該段時間內任何時候交貨；（c）在其它情況下，應在訂立合同後一段合理時間內交貨。

* 5 CISG 第37條：如果賣方在交貨日期前交付貨物，他可以在那個日期到達前，交付任何缺漏部分或補足所交付貨物的不足數量，或交付用以替換所交付不符合同規定的貨物，或對所交付貨物中任何不符合同規定的情形做出補救，但是，此一權利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔不合理的開支。但是，買方保留本公約所規定的要求損害賠償的任何權利

（2）限於某段期間內交貨，可以由賣方自由酌定交貨日期。

（3）規定在收到信用證或收到預付貨款後若干天內裝運，可以由賣方自由酌定交貨日期。

需要注意的是，諸如“立即裝運”、“儘快裝運”等描述屬於約定不明。當交易方式為信用證時，銀行將不予置理，從而導致議付風險。

1.5.2 交貨地點

交貨地點是賣方按照約定將貨物交給買方或承運人的地點，通常包括裝運港、裝運地和目的港或目的地。交貨地點與貿易術語互相關聯，比如，在FCA術語項下，交貨地點為買方指定承運人（所在處）。選擇交貨地點時，應考慮到該交貨地點是否系我國政府不允許進行貿易往來的地區、目的地是否有重名、目的港是否可直達、是否必須經轉運等情形，並對貨物從出口地到進口地的運輸方式等信息進行一定了解。

1.5.3 分批裝運

分批裝運是指一個合同項下的貨物是否可以分批次裝運。若允許分批裝運，需在合同中作出明確具體的規定。

1.5.4 延期交貨的安排

為防止可能出現的延期交貨情形，雙方應在合同中作出事先的安排或約定。在合同未做安排的情況下，則只能根據所適用法律確定責任，CISG允許在根本違約情況下，買方宣告合同無效。在未達到根本違約情況下，買方應給予賣方合理的寬限期繼續履行合同或採取補救措施，除非賣方拒絕或者無回復，否則在該寬限期內，買方不應採取其他法律救濟措施。中國《合同法》對於賣方延遲交付的法律後果，並不包括合同無效，只會導致合同解除。

* 6 CISG第49條：（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等於根本違反合同；（b）如果發生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（1）款規定的額外時間內交付貨物，或賣方聲明他將不在所規定的時間內交付貨物。…….。

1.6 貨物檢驗

1.6.1 一般條款

合同應對檢驗期間、檢驗內容、通知期間、保質期、檢驗機構、檢驗費的承擔、另一方的複檢權作出明確約定。貨物檢驗合格的標準應明確，出口貿易糾紛爭議高發點是：已在裝運前經過檢驗的貨物，到達目的地後又檢驗出新的問題；或者，抽檢到一部分不合格產品而被要求退還全部貨物，等。

1.6.2 貨物不符通知期

律師應注意到，在無特別約定情形下，CISG和中國《合同法》關於“買方就貨物不符的通知義務”略有區別：

（1）CISG規定，貨物的檢驗期間和質量異議的通知期間是互相獨立的。如果雙方未做明確約定，買方要在合理的、儘可能短的時間內檢驗貨物（最長時間為交付貨物後的2年，有約定貨物保證期的不適用該2年規定）；檢驗可以在貨物到達目的地後進行，檢驗內容包括了“數量、質量、規格、包裝方式等”；檢驗結束後，買方另外享有一段時間作為通知期，但通知期應及時且合理，而且該通知要註明貨物不符的性質。買方如果有合理理由不發出通知，也依然享有特定救濟權。如果賣方是惡意隱瞞了貨物不符的事實，那麼買方的通知義務得到法定豁免。

* 7 CISG第39條：（1）買方對貨物不符合同，必須在發現或理應發現不符情形後一段合理時間內通知賣方，說明不符合同情形的性質，否則就喪失聲稱貨物不符合同的權利。（2）無論如何，如果買方不在實際收到貨物之日起兩年內將貨物不符合同情形通知賣方，他就喪失聲稱貨物不符合同的權利，除非這一時限與合同規定的保證期限不符。

（2）中國《合同法》規定，買方收到貨物後應當在約定的檢驗期間內檢驗貨物的“質量、數量”，沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。

* 8 《合同法》第157條：第157條買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。

* 9《合同法》第157條：當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠於通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。

1.7付款條件

1.7.1支付方式種類

（1）匯付：電匯、信匯、票匯

（2）托收：光票托收、跟單托收、信用證等。

我國出口貿易最普遍的支付方式是：電匯、信用證、跟單托收。電匯就是通過銀行轉賬匯款，信用證及跟單托收的業務流程稍微複雜。

1.7.2 信用證（Letter Of Credit，縮寫L/C）

1.7.2.1 ICC的《跟單信用證統一慣例》（UCP600)是已被大多數國家接受的處理信用證業務的國際慣例。因為是慣例，採用信用證交易時，應註明信用證適用該慣例。《最高人民法院關於審理信用證糾紛案件若干問題的規定》中規定：人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或者其他相關國際慣例。

1.7.2.2 信用證的內容雖然沒有統一格式，但是內容基本相同，總體包括：信用證本身的說明、支付方式、種類、當事人、匯票要求、貨物描述、支付貨幣和信用證金額、裝運及保險條款、單據條款、其他條款等。

1.7.2.3 信用證對議付單據的要求是單證一致，單單相符。所以賣方在收到信用證開證申請時，應嚴格審核信用證中的各項約定是否與合同約定相符（俗稱“審證”），如果信用證條款與合同條款不符，應該立即要求買方修改信用證。如果賣方未提出修改信用證，並不能推斷產生出口貿易合同的條款相應發生變化的效力。信用證與合同是分別獨立的文件，銀行處理信用證業務，只論單據、不問貨物。

1.7.2.4 賣方審核信用證時要審查是否有使賣方陷入被動地位的軟條款（Soft Clause）。常見的軟條款有：1）需要買方出具的檢驗證明；2）信用證有效期與裝運期一致（這將導致賣方沒有時間制單結匯）；3）指定船公司、船名、目的港等，或者裝船日期需等開證人另行通知；4）開證行免去第一付款責任（如貨物到港後，通過買方檢驗並通過後才能付款）；5）信用證暫不生效；6）先提貨、再議付的交付方式，憑空運單等收據議付；7）其他。

如果審證發現軟條款，要第一時間通知申請人修改，並寫明如果不修改的法律後果。

1.7.2.5 出具虛假單據的法律責任

實踐中，賣方向買方交付的貨物數量、裝運日期等可能與合同或者信用證的規定不符，為了獲得貨款，賣方只能製作表面與信用證內容相符的單證，這是一種信用證欺詐行為，可能會導致信用證被中止或終止議付的法律後果。正確的操作是：要求買方修改信用證、或者出具明確放棄單證不符點的證明。

1.7.3 跟單托收

跟單托收有兩種方式：付款交單（D/P）；承兌交單（D/A）。

付款交單（Documents against payment，縮寫D/P) 是指賣方交付單據以買方付款為條件，即買方付款後才能向代收銀行領取單據。

承兌交單(（(Documents against Acceptance，縮寫D/A），是指買方向銀行保證在多少天內會付款，銀行依據該承諾給買方單據。

1.7.4 安全收匯是出口貿易合同最重要的環節，賣方可以購買出口信用保險以避免風險。但前提是，需要有較為全面的交易資料及信息，方能通過審核。

1.8單證

國際貿易的單證用途多樣，從報檢、報關、清關、議付，每個環節都離不開單證。出口貿易中的常見單據有：

（1）商業發票（COMMERCIAL INVOICE）。信用證上如果有SIGNED COMMERCIAL INVOICE字樣，就代表必須是加蓋印章的商業發票。

（2）裝箱單（PACKING LIST）。裝箱單是賣方在出口報關前事先製作的，可能與實際數據不符，極有可能出現報關單據與清關單據不同的情況。

（3）提單（BILL OF LADING）。提單是物權憑證。實踐中，買方為了急於提貨，會要求賣方提供“電放提單”，這類提單風險極大，因為憑加蓋電放章的提單複印件即可提貨。

（4）產地證明書。

（5）保險單據。

（6）檢驗證書。根據出具機構的不同，包括法定檢驗證書，買方或賣方、第三方檢驗機構自行簽發的證書。律師應注意，法定檢驗證書不能作為證明貨物質量合格的必然證據，因為大多數法定檢驗僅憑紙質或電子申請文件放行。

（7）其他單證：裝運通知、各類證明等等，由買賣雙方根據合同約定或慣例提供。

1.8.1單證不一致的情形

從原則上來說，單證內容應與合同相符，但實踐中仍會出現 “一筆業務、幾套單據”的情況。律師在辦理此類糾紛案件時，應收集不同環節提交的各類單證，審核單證之間是否有不同之處，並查明原因，以便區分當事人過錯程度。

1.9所有權

1.9.1關於所有權的轉讓，尚無統一法律，CISG明確其排除對貨物所有權問題的適用，所以在出口貿易合同中，所有權的轉移依靠當事人合意所選擇的國內法來確定。

1.9.2中國《合同法》規定：賣方應當按照約定或者交易習慣向買方交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。標的物所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或當事人另有約定除外。

* 10《合同法》第136條：出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。

1.9.3在無特別約定情況下，CISG及中國《合同法》並不以買方是否支付所有貨款對價作為所有權轉讓的前提條件。換言之，為了保護賣方的利益，雙方可以在出口貿易合同中對貨物所有權作出特別的約定，以防止出現買方獲得貨物所有權後發生破產無力支付等情形。

1.10 合同適用法律和管轄

1.10.1 雙方在出口貿易合同中未對適用法律作出約定，也未明確排除適用CISG，雙方營業地所在國均是CISG締約國，法院應直接適用CISG；對於不屬於CISG適用範圍的部分，法院可以依據最密切聯繫原則確定準據法。

1.10.2若合同中僅寫明“依據中國法律”而非“依據中國《合同法》”，並不能起到排除CISG的效力。若要排除CISG效力，應有類似於“排除適用CISG、適用中國《合同法》”的明確描述。

1.10.3對於爭議機構的選擇，選擇中國法院將會對中國一方當事人較為有利，一般能確保CISG及中國《合同法》得到適用。

1.11 仲裁條款

1.11.1仲裁是解決國際貿易的主要方式，發生爭議的任何一方必須提交達成的仲裁條款，才能申請仲裁。

1.11.2仲裁條款應包括：仲裁機構、仲裁地、仲裁規則、適用的法律、仲裁語言、仲裁庭的組成等一些基本內容。對於比較複雜的出口貿易合同，可以專門簽訂仲裁協議，進一步約定開庭程序、證據規則等內容。

1.11.3境外的仲裁費用較高，所以在選定仲裁機構時，應事先了解收費方式等細節，否則仲裁費用可能遠遠超過爭議費用。從有利於賣方的角度而言，選定中國國內的仲裁機構為妥。

1.11.4一般情況下，除非仲裁地國家的法律另有相反規定，仲裁裁決已經做出，即發生法律效力。當事人可以向財產所在地法院申請執行。若向仲裁地國之外的外國法院申請執行，可按照《紐約公約》（即《承認及執行外國仲裁裁決公約》）辦理。

1.12 可預見規則

1.12.1.定義

可預見規則，是指合同一方因違約而給另一方造成損失的，違約方只在訂立合同時可以預見的損害賠償範圍內負責賠償。

1.12.2賠償範圍

出口貿易合同糾紛的損失範圍很廣泛，包括但不限於貨值、運費、保險費、關稅、利息、利潤、間接損失（如由於一方違約行為而對第三方承擔的賠償責任）等。在訂立合同時，雙方在擬定違約責任條款時，應將重要事實在合同中充分披露，比如買方是否將貨物轉售第三方、轉售第三方的交貨時間、遲延交貨導致的賠付責任是否會擴大等。

1.13不可抗力

由於不可抗力並無統一的解釋，雙方應在合同中自行安排不可抗力條款，對不可抗力作出概括式或者列舉式規定，且有必要對通知期限及需要準備的文件作出約定。當發生不可抗力時，未能履行合同的一方應該及時發出通知，並準備必要的文件。

1.14其他應約定事項

有些買方對於賣方的生產商資質有要求，為了避免賣方將業務全部或者部分轉包，應在合同中明確約定與轉包有關條款。諸如此類，均應在合同中體現。

第三章 出口貿易合同的履行

1.違約行為與責任

違約，是指不履行合同或者履行合同義務不符合約定。

合同義務，包括主給付義務、從給付義務、附隨義務和不真正義務。違反給付義務和附隨義務的，構成違約，除非有正當事由，否則都需承擔相應的違約責任。正當事由包括履行抗辯權和留置權的正當行使、不可抗力或情勢變更等。

違約責任的承擔方式包括繼續履行、採取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金及定金責任等。

2.違約形態與責任

買賣合同的履行，應以完全和適當履行為原則，概言之，履行需按照合同約定，按質、按量、按時、按包裝要求、按供應商資質要求完成。違約形態在履行時間、債務人作出的不履行的意思表示、標的物的質、量、包裝、供應商資質和物上第三人權利等維度上，可區分為履行遲延、拒絕履行、不完全履行等。

1.1履行遲延

1.1.1類型：出口貿易合同中的履行遲延主要有賣方履行遲延、買方受領遲延、買方付款遲延和其他類型。

1.1.2賣方履行遲延：賣方應當依照合同約定的時間、地點和價格術語向買方交付標的物或者提取標的物的單證。

* 11 《合同法》第135條：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，並轉移標的物所有權的義務。

1.1.2.1交付時間是按時交付的判斷標準，在錯誤的地點交付，在履行屆滿時未能在約定地點交付都會構成履行遲延。

1.1.2.2應按時交付標的物和提取標的物的單證：在出口貿易合同中，提取標的物的單證是標的物的直接佔有已移轉給承運人或買方或其代理人的證明（視合同約定的國際貿易術語決定）和運輸合同的證明，也是在標的物交承運人的情形下的標的物返還請求權憑證，通過向買方交付該等單證，使買方能夠提取標的物。在不同的價格條件下，若合同約定賣方應交付該等單證，按時交付該等單證與按時交付標的物具有同等重要意義。任何遲於合同約定交付期限的標的物及前述單證的交付將構成履行遲延，非主要單證的遲延交付雖非違反合同主給付義務，但作為對附隨義務的違反，亦構成履行遲延。

1.1.2.3延期履行的正當事由的通知和證明：履行遲延情形發生時，若賣方具有延期履行的正當事由，應毫不遲疑地在該事由發生時通知買方，例如同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權、不可抗力或情勢變更發生而導致的不能按時履行。賣方須對抗辯權的取得承擔舉證義務，同時履行抗辯權和先履行抗辯權的發生和行使須在同一合同中。不可抗力和情勢變更情形的發生必須與合同不能按時履行具有因果關係，在該等情形下，賣方不僅承擔通知義務，還承擔了證明該等事由的義務，例如第三方證明等。遲延履行後發生的不可抗力不能構成正當理由。

1.1.2.4賣方履行遲延情形下，賣方應該：除了1.1.2.3事項外，賣方應及時通知買方並請求買方給予合理寬限期，由買方書面確認該等寬限期。買方如有合理理由不予寬限期而徑直解除合同的，賣方不應交貨。

1.1.2.5賣方履行遲延情形下，買方的應為和權利：若賣方遲延履行主要債務但未導致買方的合同目的落空，買方應及時給予賣方適當寬限期，寬限期屆滿賣方還不履行且無正當事由的，買方可以解除合同。如果賣方履行遲延導致買方合同目的落空，買方可解除合同。寬限期內，買方無權採取替代採購等補救措施。無論如何，買方可就因賣方履行遲延而遭受的損失向賣方提出損害賠償請求或按照合同約定追索違約金。給予寬限期是繼續履行請求權的一種，但是在法定履行不能的情形下，即法律或事實上不能履行、經濟上不能履行和債權人在合理期限內未要求履行時，不宜請求繼續履行。

* 12 《合同法》第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

* 13 《合同法》第110條：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。

1.1.3買方受領遲延：出口貿易合同中，在賣方全面和適當履行的情況下，買方對於標的物或提取標的物的單證，存在“接收”和“接受”兩個階段。接收，指的是對於標的物或該單證的佔有取得，接收行為並不表示對賣方合同主給付義務全面和適當履行的認可；接受，是指買方認可標的物或該單證的質和量，後者與買方的檢驗有直接關聯。

1.1.3.1買方的按時受領義務，指買方應及時接收貨物或者單證，否則構成受領遲延。受領遲延不僅僅可能造成買方的風險負擔，也得對因此發生的費用，如，額外的港雜費、倉儲費、海關等行政罰金甚至退運和賣方的損害等後果承擔責任。

* 14 《合同法》第146條：出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規定將標的物置於交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。

1.1.3.2除非存在極為罕見的情形，例如不可抗力等，或賣方未能完全和適當履行合同義務，包括賣方提前或部分履行且損害買方利益的或質量違約導致買方合同目的落空的、或超量交付而導致買方合法行使拒絕受領權的情形，不存在買方遲延受領的問題，縱然買方可以合法行使拒絕受領權，但就合同法的減損義務而言，買方依然承擔著及時接收並保管標的物的義務，違反該等義務將導致買方對擴大的損失承擔責任。在行使拒絕受領權時，買方應及時通知賣方拒絕受領，並告知其倉儲地點，通知其支付相關費用並聲明保留索償權。

* 《合同法》第71條：債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

《合同法》 第72條：債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

《合同法》第148條：因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

《合同法》 第162條：出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人。

1.1.3.3在買方違約受領遲延的情形下，賣方應通知買方在指定期限內受領，買方拒絕或者過期不受領的，賣方可將標的物提存，並及時通知買方，提存成立後賣方完成履行義務，但賣方亦承擔減損義務。

* 16《合同法》第101條　　有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（一）債權人無正當理由拒絕受領；……。

* 17 最高人民法院合同法司法解釋(二)第25條：依照合同法第一百零一條的規定，債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。提存成立的，視為債務人在其提存範圍內已經履行債務。

1.1.3.4買方在接收標的物後，應及時在合同約定的目的地進行檢驗。檢驗義務是合同上的不真正義務，未履行或者未及時履行該等的後果由買方承擔。

1.1.4買方付款遲延

1.1.4.1買方付款義務的履行期限，取決於合同約定。遲於約定期限的付款，構成付款遲延。

1.1.4.2付款遲延的正當化情形及其通知和證明義務，與賣方遲延履行（1.1.2.3）和買方拒絕受領權行使的情形（1.1.3.2）相同，金錢債務不存在履行不能，故繼續履行是賣方應有的請求權。

1.1.4.3賣方應該：給予買方寬限期，該等寬限期不導致損害賠償或違約金請求權的喪失。在寬限期屆滿前買方表示拒絕付款或者屆滿後依然未付款的，賣方可解除合同並請求損害賠償。

1.1.4.4買方應該：如無正當化理由，付款遲延將導致買方承擔違約責任，故買方應按時付款或主張拒絕或延期付款並履行及時通知及減損義務。

1.1.4.5付款遲延在實務中往往與拒收貨物聯繫在一起，尤其在合同約定的付款條件是：允許買方在決定接受或拒收貨物後再行付款的情況下。除非合同約定，檢驗貨物並非付款的法定條件，若買方不能在付款期限前證明貨物存在質量問題並導致合同目的落空及解除合同的，買方不能主張因貨物質量問題而拖延或拒絕付款。

1.1.4.6在交單付款的情形下，例如D/P或者L/C，若單證顯示賣方違約，或在D/P付款條件下，儘管單證未顯示違約但是買方有正當理由，包括但不限於1.1.2.3和1.1.3.2的情形，買方可以拒收單證。該等拒收實質是拒絕受領和拒絕付款，買方的通知和減損義務同上。

1.1.5買方履行其他合同義務遲延

1.1.5.1買方的其他合同義務包括但不限於合同約定的樣品測試和確認、技術和規格指標提供、包裝樣式和商標權利證明提供、應由買方負責的供應商資質審核和結果通知、交付前檢驗等。該等義務的全面和適當履行決定了賣方是否能夠按時履行其合同義務。

1.1.5.2在買方遲延履行這些義務情形下，賣方對於標的物交付可以行使先履行抗辯權。抗辯權的行使應通知買方。同時賣方應給予買方以寬限期，買方過期未履行的，賣方可以解除合同並請求損害賠償。如果因賣方原因而導致交付遲延，例如合同約定的供應商審核未予通過，標的物未通過買方或其指定的第三方的檢驗，賣方則應對交付遲延甚至交貨不能承擔違約責任。

1.2拒絕履行

1.2.1拒絕履行的定義：合同當事人應履行而明示或以行為表示不履行合同。拒絕履行包括賣方拒絕履行和買方拒絕履行。

1.2.2拒絕履行的形態：按照履行期限區分，可以分為期前拒絕履行（預期違約）和屆期拒絕履行；按照義務主次劃分，可以分為主義務拒絕履行、從義務拒絕履行和附隨義務拒絕履行。

1.2.3預期違約：一方當事人履行期屆滿前拒絕履行主要義務的，合同相對方可解除合同；一方當事人拒絕履行合同義務（包括主義務），相對方可在履行期屆滿前請求其承擔違約責任，同時應給予寬限期，在寬限期屆滿時未履行的，相對方可解除合同並向對方請求損害賠償或支付違約金。預期違約的舉證責任在非違約方。在出口貿易合同糾紛中，預期違約行為形態一般為履行期屆滿前拒絕履行主要義務，例如拒絕交貨或拒絕受領貨物或拒絕付款，也可以是拒絕履行非主要義務，例如為另一方履行合同而承擔的前期義務（如拒絕樣品認證測試、拒絕供應商資質審核或供應商審核未能通過等），所以非違約方可在另一方拒絕履行其主要義務的情形下解除合同並請求損害賠償或違約金。在一方明示或者以行為表明拒絕履行非主要義務時，由於交貨履行期尚未屆滿，非違約方宜請求違約方提供擔保和／或給予寬限期。非違約方在對方預期違約時享有先履行抗辯權和同時履行抗辯權。在非違約方能證明符合其可正當行使不安抗辯權，亦可行使不安抗辯權。

* 18 《合同法》 第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……。

1.2.4屆期拒絕履行：履行期滿一方當事人以明示或者行為表示其將不履行合同即屆期拒絕履行。在學說上，該等拒絕履行一般是沒有履行行為。非違約方可以解除合同並請求損害賠償或給付違約金。在買方無正當理由拒絕受領情形下，賣方可以提存標的物。

1.3不完全履行

1.3.1買賣合同的不完全履行的類型包括權利瑕疵和標的物瑕疵，以及附隨義務的履行瑕疵。

1.3.2權利瑕疵：標的物上存在第三人權利（包括工業產權、知識產權、物權等）導致買方取得“所有權”後遭第三人追奪或索賠。該等情形下，如果買方在訂立合同時不知道或者不應當知道該等情形，買方應立刻通知賣方，或者買方知道物上存在除了工業和知識產權外的第三人權利而收取貨物，可中止付款並請求賣方提供擔保，或可解除合同並請求返還已支付部分的價款和損害賠償或支付違約金。

* 19 《合同法》 第150條：出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。

《合同法》第151條：買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。

《合同法》第152條：買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。

CISG第41條：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利或要求的條件下，收取貨物。但是，如果這種權利或要求是以工業產權或其它知識產權為基礎的，賣方的義務應依照第42條的規定。

CISG第42條 （１）賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其它知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其它知識產權為（ａ）如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其它使用，則根據貨物將在其境內轉售或做其它使用的國家的法律；或者（ｂ）在任何其它情況下，根據買方營業地所在國家的法律。（２）賣方在上一款中的義務不適用於以下情況：（ａ）買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權利或要求；或者（ｂ）此項權利或要求的發生，是由於賣方要遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、程式或其它規格。

* 20 CISG 第43條：（１）買方如果不在已知道或理應知道第三方的權利或要求後一段合理時間內，將此一權利或要求的性質通知賣方，就喪失援引第41條或第42條規定的權利。（２）賣方如果知道第三方的權利或要求以及此一權利或要求的性質，就無權援引上一款的規定。

* 21 CISG 第41條：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利或要求的條件下，收取貨物。但是，如果這種權利或要求是以工業產權或其它知識產權為基礎的，賣方的義務應依照第四十二條的規定。

1.3.3標的物瑕疵

1.3.3.1標的物瑕疵包括標的物質量瑕疵和包裝瑕疵。

1.3.3.2檢驗和通知：質量瑕疵取決於買方的檢驗。檢驗地點應在合同約定的目的地，檢驗應在到達目的地後儘快進行並在發現標的物瑕疵時立刻通知賣方。第三方檢驗報告是值得推薦的。如果標的物瑕疵可能在運輸途中發生，如貨物的霉變等，則買方應立刻向保險公司報案。買方怠於檢驗和／或及時通知將可能導致權利喪失。當然，如果賣方知道或者應當知道質量瑕疵的，依照 CISG的規定，未及時檢驗和／或未及時通知的，買方不喪失索賠和解除合同等權利。而中國《合同法》僅僅豁免了買方在該等情形下的通知義務，即買方還要履行及時檢驗的義務。

* 22《合同法》第157條　買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間，應當及時檢驗。

CISG第38條：（１）買方必須在按情況實際可行的最短時間內檢驗貨物或由他人檢驗貨物。（２）如果合同涉及到貨物的運輸，檢驗可推遲到貨物到達目的地後進行。（３）如果貨物在運輸途中改運或買方須再發運貨物，沒有合理機會加以檢驗，而賣方在訂立合同時已知道或理應知道這種改運或再發運的可能性，檢驗可推遲到貨物到達新目的地後進行。

* 23《合同法》第157條　當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠於通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。

當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。

CISG第39條：（１）買方對貨物不符合同，必須在發現或理應發現不符情形後一段合理時間內通知賣方，說明不符合同情形的性質，否則就喪失聲稱貨物不符合同的權利。（２）無論如何，如果買方不在實際收到貨物之日起兩年內將貨物不符合同情形通知賣方，他就喪失聲稱貨物不符合同的權利，除非這一時限與合同規定的保證期限不符。

* 24 CISG第40條：如果貨物不符合同規定指的是賣方已知道或不可能不知道而又沒有告知買方的一些事實，則賣方無權援引第38條和第39條的規定。

* 25《合同法》 第158條第3款： 出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。

1.3.3.3根本違約：質量瑕疵區分為導致買方合同目的落空的根本違約和非根本違約。如質量瑕疵導致根本違約，買方可以解除合同。因質量瑕疵而導致根本違約的判斷標準，最高人民法院的觀點是考量如下事實：違約部分的價值或金額與整個合同金額之間的比例；違約部分對合同目標實現的影響程度；違約的後果及損害能否得到修補；在分批交貨合同中，某一批交貨義務的違反對整個合同的影響程度。如果質量瑕疵是非根本違約，則買方可以請求賣方採取補救措施並給予合理的履行期限，或者可以減價。

* 26 CISG 第25條：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至於實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。

* 27《合同法》 第111條：質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

《合同法》第148條：因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

* 28 最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關於買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第409～410頁。

* 29 CISG第50條：如果貨物不符合同，不論價款是否已付，買方都可以減低價格，減價按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算。但是，如果賣方按照第37條或第48條的規定對任何不履行義務做出補救，或者買方拒絕接受賣方按照該兩條規定履行義務，則買方不得減低價格。

1.3.4 部分履行

1.3.4.1 部分履行是量的不完全履行。狹義的量的不完全履行是履行期內交付的數量少於合同約定，廣義的量的不完全履行包括標的物錯誤等情形。

1.3.4.2 部分履行的救濟方式包括採取補救措施、損害賠償或支付違約金。但是在部分履行導致根本違約的情形下，買方可以解除合同。

3. 合同解除

3.1定義和效力：合同解除是雙方當事人或者一方當事人依照合同約定或法律規定，解除合同效力的行為。合同解除導致未履行部分的合同不再履行，而就已經履行的部分，當事人可以請求恢復原狀、採取其他補救並請求損害賠償或支付違約金。

* 30 《合同法》 第97條 合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。

3.2 類型：

約定解除：當出現合同約定的解除情形時，一方或雙方當事人可以解除合同；

合意解除：合同生效後，雙方當事人約定解除合同；

法定解除：法定的解除權產生時，享有解除權的一方解除合同。

* 31 《合同法》 第94條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。

《合同法》第69條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

《合同法》第148條 因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

《最高人民法院合同法司法解釋二》第26條 合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

CISG 第49條　(1)買方在以下情況下可以宣告合同無效： (a)賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，等於根本違反合同；或

(b)如果發生不交貨的情況，賣方不在買方按照第47條第(1)款規定的額外時間內交付貨物，或賣方聲明他將不在所規定的時間內交付貨物。(2)但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權利，除非： (a)對於遲延交貨，他在知道交貨後一段合理時間內這樣做；(b)對於遲延交貨以外的任何違反合同事情：①他在已知道或理應知道這種違反合同後一段合理時間內這樣做；或　　②他在買方按照第47條第(1)款規定的任何額外時間滿期後，或在賣方聲明他將不在這一額外時間履行義務後一段合理時間內這樣做；或 ③他在賣方按照第48條第(2)款指明的任何額外時間滿期後，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務後一段合理時間內這樣做。

CISG 第50條：如果貨物不符合同，不論價款是否已付，買方都可以減低價格，減價按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算。但是，如果賣方按照第37條或第48條的規定對任何不履行義務做出補救，或者買方拒絕接受賣方按照該兩條規定履行義務，則買方不得減低價格。

CISG 第51條：(1)如果賣方只交付一部分貨物，或者交付的貨物中只有一部分符合合同規定，第46條至第50條的規定適用於缺漏部分及不符合同規定部分的貨物。(2)買方只有在完全不交付貨物或不按照合同規定交付貨物等於根本違反合同時，才可以宣告整個合同無效。

3.3 法定解除的情形：出口貿易合同上的法定解除情形主要規定於合同法和CISG。其中，合同法的情勢變更情形下的解除得由法院決定。

3.4 解除的通知：中國《合同法》規定了“合理期間”和在無法定或約定通知期限情形下的催告制度，而CISG則對合同解除的通知期限作出了更為嚴格的規定：即在貨物不符合合同導致根本違約時，解除通知應與不符合合同約定的通知同時或在以後合理時間內發出，對於遲延交貨和其他違約情形下的通知，也應在合理時間內發出。

* 32 《合同法》95條：法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。

《合同法》96條：當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

CISG 第26條：宣告合同無效的聲明，必須向另一方當事人發出通知，方始有效。

* 33 CISG 第46條：(1)買方可以要求賣方履行義務，除非買方已採取與此一要求相抵觸的某種補救辦法。(2)如果貨物不符合同，買方只有在此種不符合同情形構成根本違反合同時，才可以要求交付替代貨物，而且關於替代貨物的要求，必須與依照第39條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合理時間內提出。 (3)如果貨物不符合同，買方可以要求賣方通過修理對不符合同之處做出補救，除非他考慮了所有情況之後，認為這樣做是不合理的。修理的要求必須與依照第39條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合理時間內提出。

3.5 解除異議：依照中國《合同法》，解除異議應向法院或者仲裁機構提出。

3.6 解除後的救濟：合同法和CISG都規定了解除方請求另一方損害賠償的權利。對於標的物返還，CISG作了明確的規定，即一般規定如果標的物不能原狀返還時，買方喪失解除權或替代交付請求權，但規定了例外情形。CISG特別規定了退貨、替代採購或轉賣、差價賠償等制度， CISG同時規定了解除方的減損義務。

* 34 CISG 第74條：一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。

* 35 CISG 第82條 ：(1)買方如果不可能按實際收到貨物的原狀歸還貨物，他就喪失宣告合同無效或要求賣方交付替代貨物的權利。 　　(2)上一款的規定不適用於以下情況： 　　(a)如果不可能歸還貨物或不可能按實際收到貨物的原狀歸還貨物，並非由於買方的行為或不行為所造成；或者 　　(b)如果貨物或其中一部分的毀滅或變壞，是由於按照第38條規定進行檢驗所致；或者 　　(c)如果貨物或其中一部分，在買方發現或理應發現與合同不符以前，已為買方在正常營業過程中售出，或在正常使用過程中消費或改變。

CISG 第83條：買方雖然依第82條規定喪失宣告合同無效或要求賣方交付替代貨物的權利，但是根據合同和本公約規定，他仍保有採取一切其他補救辦法的權利。

* 36 CISG 第75條：如果合同被宣告無效，而在宣告無效後一段合理時間內，買方已以合理方式購買替代貨物，或者賣方已以合理方式把貨物轉賣，則要求損害賠償的一方可以取得合同價格和替代貨物交易價格之間的差額以及按照第74條規定可以取得的任何其他損害賠償。

CISG 第76條：(1)如果合同被宣告無效，而貨物又有時價，要求損害賠償的一方，如果沒有根據第75條規定進行購買或轉賣，則可以取得合同規定的價格和宣告合同無效時的時價之間的差額以及按照第74條規定可以取得的任何其他損害賠償。但是，如果要求損害賠償的一方在接收貨物之後宣告合同無效，則應適用接收貨物時的時價，而不適用宣告合同無效時的時價。 　(2)為上一款的目的，時價指原應交付貨物地點的現行價格，如果該地點，沒有時價，則指另一合理替代地點的價格。但應適當地考慮貨物運費的差額。

* 37 CISG 第77條：聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況採取合理措施，減輕由於該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不採取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。

《合同法》129條：因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規定。

第四章 律師辦理出口貿易訴訟業務流程

1.1 審查主體

合同主體系當然的原、被告，如果有代理情形，可以根據情形，將相關主體列為共同被告或第三人以方便查明事實。但是，一旦披露代理關係，可能導致出口方需要向稅務機關返還已經獲取的退稅。依據規定，單純的“代理出口”的出口方，不能享受國家退稅。

1.2明確管轄地、管轄機關、適用法律

律師應在合同中約定的管轄地進行起訴或者應訴，並確定解決爭議的方式是仲裁還是法院以及適用法律。

1.3確定訴訟時效

根據我國法律規定，因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規定。

1.4確定或審查訴訟請求

出口貿易合同糾紛種類較多，訴訟請求與適用法律有最大關聯，應根據貨物由誰佔有、收付款的比例等情形來確定對自己有利的訴訟請求，需注意，不同的爭議事項，適用CISG或中國《合同法》會產生不同的訴訟請求。

1.5 準備證據

律師應將爭議合同從談判到履行過程中的所有磋商文件、各個環節發生的單證資料等收集齊全。包括但不限於以下：

1.5.1證明合同履行的材料；

1.5.2 證明對方違約的材料；

1.5.3 證明所花費用及損失的材料；

1.5.4 與貨物有關的樣品等；

來源於境外的證據需要辦理公證、認證等相關手續。

1.6訴訟保全

由於國際貿易多半跨境，所以無法對境外財產進行保全，但可以對境外公司投資的中國企業中的股權進行凍結。

1.7 出庭應訴

1.8 和解

出口貿易合同糾紛解決時間較長，若能以較為合理的方式和解結案，對雙方均有利。

本指引由上海市律師協會國際貿易業務委員會起草，並非強制性或規範性規定，僅供律師在實際業務中參考。