部門法的憲法化：中國問題 | 北大“法學階梯”高階講座之四十六

2018新學年伊始，北京大學法學院在教學方面突破創新，打造“法學階梯”系列講座活動，旨在促進教學資源和教學內容多元化、層次化發展，搭建學生與老師之間的對話橋樑。

其中，“法學階梯高階講座”系列活動，系從北京大學法學院博士生《法學前沿》課程全面升級而來。通過舉辦開放性講座，邀請法學院部分專業的教授結合學術前沿問題向同學們講授法學研究的基本方法，旨在幫助博士新生提升學術研究能力，為四年的學習和研究夯實基礎。

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2021年10月25日，“北大法學階梯”高階講座系列之四十六講在北京大學法學院凱原樓B103教室舉行。本場講座的主題為“部門法的憲法化：中國問題”，主講人為張翔老師。張翔老師是北京大學法學院教授，博士生導師，曾榮膺第八屆全國十大傑出青年法學家、國家“萬人計劃”領軍人才、北京市高等學校青年教學名師，研究領域為憲法學。講座從三個層面漸次展開：第一，什麼是“部門法的憲法化”。第二，部門法的憲法化在中國的表現。第三，在部門法憲法化的背景下法學研究的任務。

一、什麼是“部門法的憲法化”

（一）如何理解“部門法的憲法化”

在講座開始，張翔老師首先指出，在中國，部門法的憲法化最早出現在民法領域。本世紀初發生了兩次標誌性的法治事件，一個是代表的齊玉苓案，另外一個就是2006年的《物權法》草案爭議。由此，憲法與民法的關係就被實踐推到了最前沿，成為了司法實務工作者和學者們必須去考慮的一個問題。

隨後，張翔老師援引德國學者的觀點說明，在刑法領域，刑法和哲學的問題最初是超越實定法體系的。然而此類哲學問題如今轉變成了憲法問題，變成了一個實定法內的問題。當代德國刑法學最著名的學者羅克辛曾說：“我的法律聖經一直都是《基本法》，它在我學習法學之前就進入了我的生命。人的尊嚴、人格的自由展開、平等原則、言論自由和其他法治國的基礎，對於我來說永遠都是公理，我雖然知道它們的哲學背景，但是我一直認為，它不再需要我再在法哲學上進行耕耘。”這就意味着，刑法學用思考憲法問題的方式取代了法哲學的思考。

張翔老師還以何慶仁和王鋼兩位老師的研究為例，說明刑法的憲法化在刑法學界得到了積極的回應。何慶仁老師的《我國<刑法>第29條第2款的合憲性解釋》及王鋼老師的《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，都自覺地引入了憲法學知識以處理刑法問題。

由此，張翔老師提出了對“部門法的憲法化”的理解：部門法的憲法化即部門法議題的憲法化，過去只從部門法的角度去考慮的問題，現在也可以作為憲法問題考慮。隨着法治的發展，各個部門法已經越來越意識到，可以從合憲性解釋、合憲性審查的角度理解自己的學科，解決自己學科的問題。

（二）“部門法的憲法化”的基礎

接下來，張翔老師講解了部門法憲法化的基礎。首先，現代法治確立了憲法的最高法地位，而我國憲法還帶有典型的根本法思維，對於社會生活的方方面面，都作出了價值設定性的規定。

其次，部門法規範體系本身具有開放性。各個部門法通常會把憲法列為自身重要的法律淵源，並在知識上對憲法學保持開放。例如，根據罪刑法定原則，犯罪必須由刑法來規定。但是在具體問題中，刑法上的行政犯就需要依據行政法認定。此時，應當考察行政法規範本身的合憲性。如果它具有合憲性，體現了保護人權、限制國家權力的理念，那就可以接受為認定標準；如果這個行政法規範是違憲的，那就可以不接受。這也就意味着，刑法必須向憲法開放。

此外，在合憲性審查制度的背景下，大量憲法問題最初都是部門法問題。以“馬伯里訴麥迪遜案”為例，它最初是一個訴訟法案件，之後才涉及到法律規定的管轄權是否違反憲法的問題。而憲法教義學上“基本權利對於部門法的輻射效力”，也為部門法的憲法化提供了理論基礎。這一理論認為，憲法上的基本權利作為一個客觀的價值秩序，對於所有的部門法都具有輻射作用。

二、部門法的憲法化在中國的表現

在這一部分中，張翔老師從住宅建設用地使用權續期、機動車按尾號限行以及個人所得稅這三個在實踐中引發的爭議出發，展示憲法財產權的學理如何用於實踐問題的解決。依據“財產權的社會義務”理論，隨着社會國家的興起，憲法財產權從單純保障私人自由的任意使用和支配財產，轉而開始承擔社會利益再分配的功能。因此，在一些情形下，財產權要承擔一定的社會義務，受到一定的非徵收性質的限制。

那麼，針對住宅建設用地使用權到期是否可以無償續期的問題，張翔老師認為，無償自動續期會使得土地使用權變為事實上的所有權，和憲法上“城市土地國家所有”的規定存在明顯衝突。在此可以區分私人使用型的住宅和具有社會關聯性的住宅，個人使用的住宅應當自動無償續期，而具有強烈的社會關聯性的住宅，如用於投融資的住宅，因其佔據了大量的公共資源，應區別對待。

而對機動車按尾號限行，則可以依據每周限行天數的不同，區分財產權的社會義務和徵收兩種情形，並適用不同的法律規範。每周限行一天尚屬於財產權的社會義務，但單雙號限行就構成了徵收，因此單雙號限行的規定是不具有合憲性的。

在個人所得稅的問題上，張翔老師指出，徵收個人所得稅的基本邊界是為個人留下保障本人及其家人生存的基本條件的部分，所以個人所得稅的徵收首先要設定一個免徵額。這依據的是憲法財產權的私人使用性。

三、在部門法憲法化的背景下法學研究的任務

在講座的第三部分，張翔老師講授了從部門法憲法化的角度進行法學研究，應當掌握哪些理論或工具。憲法與部門法的關係在理論上可概括為“法律對憲法的具體化”“法律的合憲性解釋”以及“法律的合憲性審查”三個層次：首先，在立法的過程中，要對憲法的要求予以具體落實，使之具體化；各個部門法的制定，要去考慮憲法上的價值命令。其次，法律一旦被制定出來，在後續的解釋、實施和適用過程中，還要對它的條款作出符合憲法精神的合憲性解釋。最後，要對法律進行合憲性審查，判斷法律是不是符合憲法。例如，刑事訴訟法中關於“近親屬免於出庭作證”的規定，即可依據憲法對被告人獲得辯護權的保障進行合憲性限縮。張翔老師還強調，憲法與部門法間是交互影響的關係，很多時候，憲法對於某些基本權利的理解要依靠部門法進行。

（一）合憲性解釋

張翔老師以刑事訴訟法當中“近親屬免於強制出庭”條款的適用為例，說明如何從憲法角度研究部門法。刑事訴訟法規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這一規定是為了維護家庭的親情，但是在妻子指證自己的丈夫犯罪時，如果法院還不能強制她出庭作證，則顯得非常荒謬。此時就可以運用合憲性限縮的方法對本條的適用進行控制。

首先，我國憲法第130條規定“被告人有權獲得辯護”，而刑事訴訟法第193條第1款前半句“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”，實際上是在保護被告人獲得辯護的權利；後半句“但是被告人的配偶、父母、子女除外”則是在保護憲法第49條第1款規定的“婚姻、家庭、母親和兒童”。換言之，刑事訴訟法第193條第1款的前半句和後半句分別保護了兩項憲法上的基本權利或利益，而這兩項基本權利或利益在特定個案中會發生衝突。在衝突的情況下，就必須建立一套規則來進行處理。張翔老師使用有關基本權利衝突的學理對這一問題給出了解決辦法：在本案中，應當保護被告人獲得辯護的權利，因為當被告人接受法庭的審判時可能面臨非常重的刑罰，比如長期監禁甚至死刑，這將對被告人的個人權利產生巨大影響。而在被告人的妻子已經指證丈夫犯罪的情況下，原被告之間已經沒有多少親情可言，故而不存在值得保護的婚姻家庭利益。所以在具體案件的衡量過程中，應當對這一條款作出合憲性的限縮，即，在被告人的配偶、父母、子女成了指證被告人的不利證人的情況下，應當保護被告人的獲得辯護權，法庭可以強制其父母、配偶、子女出庭。

（二）憲法與部門法的交互影響

張翔老師指出，部門法與憲法處於交互影響的關係中。憲法對於某些基本權利的理解經常要依靠部門法進行。例如，獲得辯護權儘管是規定在憲法中的權利，但是刑事訴訟法學者對於獲得辯護權進行了一系列的規範建構，憲法學就完全可以將之接受為憲法上獲得辯護權的內容。在這種意義上，憲法對部門法不是單向的影響，反之，部門法也會影響憲法。

對此，憲法學者的認知是較為清晰的。如杜強強教授就強調“憲法規範與刑法規範之詮釋循環”，“憲法和部門法的相互動態調適”。他認為：“一國法律秩序本是一個動態的規範體系，對法律的解釋需要考慮到憲法的規定，而對憲法的解釋豈能無視普通法律的規定？法律解釋者負有義務將憲法與下位階法律規範互為動態調整而維持法律體系的和諧。”因此，要對憲法進行合法律性的解釋。張翔老師補充說，在很多問題上，憲法和部門法有着共同的價值目標。例如，刑法和憲法的價值目標都是約束和控制國家刑罰權的行使，防止國家刑罰權的濫用是大家的共同目標，所以會存在很多合作空間。

當然，要實現真正的“交互影響”，必須擺脫“部門法學者的漠視”和“憲法學者的傲慢”。一方面，部門法學者在處理爭議問題時，需要主動進行合憲性層面論證，這對於部門法學科的建設、規範的合憲性秩序的實現，都是非常有益的。另一方面，憲法學者應當了解、熟悉部門法的議題、知識和體系。以環境法為例，張翔老師認為，憲法上的國家目標條款已經為環境法提供了充分的憲法根據，大量的問題都可以通過憲法的國家目標、國家任務條款加以解決，這一解釋路徑能為環境法問題提供足夠的憲法性支援。因此，憲法與部門法的相互合作是存在巨大空間的。

（三）部門法憲法化研究的理論工具

在梳理了理論基礎後，張翔老師列舉了一些可以用於研究的工具，如“基本權利的雙重性質”“基本權利衝突”“實踐調和”“基本權利的最優化”“比例原則”等。

基本權利的雙重性質是指，個人基於基本權利要求國家不要干預、侵犯其自由領域的同時，有權要求國家用各種積極的手段去實現基本權利。而這當中當然包括了運用各種部門法的手段去實現基本權利。如德國法上認為，基於基本權利的雙重性質，國家對胎兒的生命權具有保護義務，因此國家會想方設法地實現胎兒的生命權，讓女性把孩子生下來。比如，勞動法明確規定，企業不可以解僱懷孕的女性員工；在社會保障領域，女性懷孕後將享有很長的假期，且企業必須為其保留職位，甚至不能因為休假而剝奪其晉陞的機會；另外合同法還規定，如果承租人是孕婦的話，出於保障孕婦的權利不能輕易解除合同。所以，德國的整個法律體系，包括刑法上的墮胎罪規定，都是為了實現對胎兒生命權這項基本權利的保護，由此涉及到多個部門法。

基本權利衝突則是指個案中當多個主體在主張基本權利時產生衝突，國家必須決定保護其中一個而犧牲另一個的情形。《民法典》人格權編中存在着大量的基本權利衝突規範，比如，《民法典》第999條規定：“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。”也就是說，對人格權的保護不應干預為公共利益進行新聞報道、輿論監督的權利，後者體現的是言論自由，該條涉及到人格權與言論自由的衝突。《民法典》第1020條規定：“合理實施下列行為的，可以不經肖像權人同意：（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要範圍內使用肖像權人已經公開的肖像；（二）為實施新聞報道，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像...”這就涉及到人格權與教學科研自由、新聞報道言論自由的衝突。在適用這些規範時應當遵循“不應賦予任何權利以通常的優先地位”、“不作抽象比較，而是個案具體衡量”等原則。不能認為人格權一定比言論自由優先，肖像權一定比學術自由優先，而是應當在具體個案中衡量兩種權益的份量。

此外，對於相互衝突的權利的權衡，並非只能犧牲一方而保護另一方，而是可以讓相互衝突的權利都能發揮最佳的功效，即“在不確定的情況下選擇能夠使基本權利規範發揮最大法律效力的解釋”。例如，在處理穆岑巴赫案中的藝術自由與青少年法益的衝突時，德國聯邦憲法法院曾指出：“藝術自由不僅只會和他人的基本權相衝突，也可能會和其它憲法所承認並且保護的價值相衝突。在這種情形中，應該以達成這些利益的最佳化為目標，在這些方向相反但同樣都是受憲法保護的利益之間，謀求一個合乎比例的平衡、協調。”這就要求進行個案中的“實踐調和”，即面對相互衝突的法益，以一種實踐的、變動不居的眼光，通過充分對比衝突法益在具體情境中的各自權重，而使所有的法益價值都能獲得最妥善的衡平。這種衡量方法與作為基本權利限制的審查規則的比例原則也有聯繫，而所有這些都指向了“基本權利的最優化”目標。也就是將整個基本權利體系看作一個內在衝突而在總體上必須予以完整維護的價值體系，不否定任何基本權利的功能重要性，不在個案情境下草率地放棄任何權利，而是要以實踐的智慧找到儘可能使各項權利都能實現的解決方案。

（四）部門憲法

此外，張翔老師還介紹了“部門憲法”的概念。部門憲法的理念認為，憲法不僅是政治憲法，還可以是經濟憲法、軍事憲法、財稅憲法、環境憲法、教育憲法、宗教憲法等很多不同的領域。這種研究與憲法和部門法的議題非常相近，但是不盡相同。部門憲法是指將憲法中與某一領域相關的所有規範放在一起，然後去統攝這幾個領域的法秩序。在這方面，已經有幾個發展得相當好的學科。譬如，我院閻天老師就採取了社會法與憲法相結合的進路，以勞動憲法的視角進行研究，大大推動了相關學科的建構。

最後，張翔老師以其個人研究為例，提示同學們在研究時要具備憲法秩序的眼光，從部門法的研究開始關注憲法問題。只要有一個共同的合憲性秩序建構的目標，憲法與部門法學者就能進行很多合作。