郭旨龍：警察盤查權行使條件的明確性與合理性（中政大學報新發）

（感謝北京市丰台區書法家協會主席團成員、副秘書長，民盟中央教育委員會委員韓國強題字）

郭旨龍 | 中國政法大學刑事司法學院講師、網絡法學研究院研究員；英國格拉斯哥大學法學博士。

2010年全省第一名成績（480分）通過司法考試。學術興趣為網絡犯罪法、電子搜查法、人工智能法。

在LegalStudies和《法制與社會發展》《法律科學》《政治與法律》《當代法學》《法學論壇》《法學雜誌》《東方法學》等刊物發文40餘篇，《高等學校文科學術文摘》《人大複印報刊資料》轉載5篇。

兩次為聯合國網絡犯罪政府間專家組會議提供專家材料，參與央視英語新聞頻道直播點評，多次接受《人民日報》《財經》記者採訪。

主持北京市社會科學基金項目、北京市法學會研究課題，參與國家級、省部級科研項目7項。

《中國政法大學學報》2021年第2期新發，感謝郭老師授權“司法蘭亭會”新媒體首發。

警察盤查權行使條件的不合理、不明確問題急需學理性的體系反思。從典型歷史淵源的實踐演變來看，普通法系國家逐步側重於警察權行使條件合理化、明確化；而中國立法規範和執法案例中的不明確、不合理問題，呈現體系性的爆發。

在學理上，中國學者方案將立法規定的“違法犯罪嫌疑”變為犯罪的合理懷疑，增加了明確性和合理性，但仍存在標準的靜態化問題；美國學者提出了重罪標準甚至合理懷疑和立即威脅的要素，但其關係模式呈現模糊狀態。

兼顧盤查權行使條件規範的明確性與合理性需要體系化的理路：在明確性上，應當全面考慮因人防罪和因罪查人的“雙軌模式”與盤問、檢查和留置的“三點環節”；在合理性上，應當進行特定罪行、公民權利和警察安全的合比例性“三面協調”，進行嚴重性、可能性、緊急性的“三要素考量”。

盤查權行使條件的框架、流程和原則的系統完善是國家強制力正當行使的“前沿陣地”，具有中國法治新時代的深層效應，需要進行跨學科體系的貫通性思考。

關鍵詞：盤問——搜查——留置；預防——打擊——保護；可能的危害性；危害的可能性；危害的緊急性

“盤查是警察機關對於可疑人員和可疑場所繼續攔阻、盤問、檢視、檢查的行為。”〔[1]〕盤查在內涵上包括盤問和檢查，在廣義上還包括後續帶至公安機關的繼續盤問，也即留置行為。1995年通過的上位法《警察法》第9條規定不合理、不明確，引發一系列理論和實踐難題。

警察盤查權行使的規範化具有理論和實踐的雙重意義。理論上，盤查權是法理學、刑事訴訟法學、行政法學、治安學等學科的爭點。〔[2]〕實踐中，《警察法》第9條集中規定的盤問、檢查、繼續盤問權走向兩個極端，“盤查留置常態化”、“盤查留置虛置化”〔[3]〕。

2016年5月，中央全面深化改革領導小組第二十四次會議，通過了《關於深化公安執法規範化建設的意見》，強調“着眼於完善公安執法權力運行機制”，要求“執法行為標準化”，相應的，警察盤查權行使條件的合理化和明確化就是其中的重要環節。然而，隨後召開的公安部部務會審議通過的《公安機關執法細則（第三版）》雖然長達30萬字，仍然限於第一編“辦理刑事案件”和第二編“辦理行政案件”，對於處於行政調查程序和刑事偵查程序之間的盤查行為仍未涉及。

2016年底，公安部在官網發布《人民警察法》（修訂草案稿），向社會公開徵求意見。2018年秋，第十三屆全國人大常委會公布了任期內的立法規劃，新《人民警察法》屬於一項“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”。2018年底刑事訴訟法再次修改也未對警察刑事盤查權做出明確規定。

近一二十年來，不同區域的國家強制力正當性危機事件此起彼伏，但是中國法治建設仍然充滿希望。在當前政法環境趨嚴的氣候下，公權力機關應當化危為機，在警察盤查權等國家強制力行使的“前沿陣地”進行立法者、執法者、司法者、公眾觀念的更新和制度的提升，保障警察執法的合理性與聲譽。

本文並不提供警察盤查權行使條件明確又合理的“終極答案”，〔[4]〕但將努力融貫憲法行政法上的合比例性原則、刑事法上的罪行風險判斷、治安法上的警察效率考量，系統有效地勾勒出規範盤查權行使的原則、框架和流程，認為在此基礎上的學界與實務界的務實、及時互動將是一條充滿希望之路。

一、警察（盤查）權明確化與合理化的實踐景象

“秩序維護”的歷史與現實模糊性使得該功能被等同為公共秩序法下警察針對可疑和不受歡迎之人進行盤問、搜查和留置的進攻式監控功能。〔[5]〕盤查權行使對象是可疑情形，而可疑情形的歷史淵源典型表現是逗留、流浪行為預防性犯罪化與程序性盤查權的實踐演變。逗留、流浪行為在中外都經歷了逐步獲得更加廣闊的自由空間的歷程，這呼喚和對應着理論論證的更新。

1.中國警察盤查權不明確、不合理問題的立體呈現

中國立法似乎柔和，沒有明確將逗留行為直接作為犯罪處理。1982年至2003年實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》規定了強制性收容遣送，省內一般10天之內遣送，省外一般1個月之內遣送，加之嚴重的超期遣送，嚴重侵害了公民人身權利和限制了遷徙權利，而且公民人身在國家機關控制之下，大大增加了公民人身侵害的風險和國家機關的責任風險。

1991年，國務院《關於收容遣送工作改革問題的意見》將收容對象被擴大到“三無人員”（無合法證件、無固定住所、無穩定收入），也即無身份證、暫住證和務工證的流動人員。要求居住3天以上的非本地戶口公民辦理暫住證，否則就是非法居留，將被收容遣送。

由此，幾乎每一個公民都可以被盤查，理由是查有無身份證件。因為“三無人員”似乎更加形跡可疑，更加躲躲閃閃，更加符合1995年通過的《警察法》第9條規定的“違法犯罪嫌疑”，這就很可能擴大盤查執法的對象範圍，震驚中外的悲劇“孫志剛事件”由此發生。〔[6]〕

這種隨意盤查（身份證件）的思維流毒甚遠、為禍至深。可以從典型個案的定性研究揭示出法學問題。

例如2007年上海“楊佳襲警案”起因於盤查對話：“你這個執法為什麼查我？”“那你有沒有義務告訴你叫什麼名字？”“馬路上這麼多人，為什麼你單單挑我？“我們一個個來，請你下車接受警方的調查，出示你的自行車憑證。”〔[7]〕該警察一般性地認為公民有義務說明、證實自己的身份，認為其依法可以進行大檢查或者任意性檢查。更為嚴重的是，答覆機關也認為其行為合法。即使當地規定騎自行車需有牌有照，姑且不論該規定當年、現在的合理性，沒有客觀合理根據懷疑是贓物也不應當盤問，遑論留置權的行使。

2003年博士後賈某騎車未帶身份證被留置盤問，上海公安機關行政複議後不確認違法，而法院判決確認留置行為違法：“沒有及時查清原告的身份情況，也未辦理留置盤問批准手續”。〔[8]〕

而在2016年深圳逛街女孩被盤查案中警察說：“我還懷疑你是男人，你他媽上女廁所幹嘛”；“我懷疑你是罪犯，你必須跟我去派出所”。〔[9]〕該警察隨意捏造懷疑的內容，來論證其對《警察法》第9條“有違法犯罪嫌疑”理由的濫用（其懷疑無特定目標）。更為嚴重的是，報警電話接線員對此見怪不怪，而且該局局長認為該案“對人造成了傷害，除了不文明，還有羞辱人格”，完全沒有認識到隨意盤查和留置的危害。

如果說盤查行為存在法律解釋的爭議：“有違法犯罪嫌疑”可能僅僅是執法者主觀上的認識，不要求客觀上的證據，或者僅要求“形跡可疑”〔[10]〕；那麼，本案則完全沒有爭議地不符合留置條件：“（一）被指控有犯罪行為的；（二）有現場作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）攜帶的物品有可能是贓物的。”本案中兩名逛街女孩顯然不具備上述任何情形可以適用繼續盤問，事實上辦案人也沒有如此宣稱。所以，本案是赤裸裸的直接侵害公民人身自由權利的違法行為。

1999年《最高人民檢察院關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》規定，國家機關工作人員利用職權非法拘禁，涉嫌非法剝奪他人人身自由24小時以上的，應予立案，追究刑事責任。本案雖未達到24小時，但是應當依據《治安管理處罰法》關於非法拘禁的規定從重處罰。本案絕不是言語不文明的執法細節問題。從二十世紀末邁向“文明”的現代化國家（本世紀中葉）的進程中，對於人身自由侵害的容忍度將有、應有實質性的降低。

進一步而言，如果準確適用繼續盤問的條件，令人嗟嘆的北京“雷洋案”〔[11]〕警民悲劇也就很可能不會發生：本案適用繼續盤問的唯一理由是涉嫌現場嫖娼這一違法行為，但仍然可以經過現場盤問甚至搜查排除懷疑。

公安部《適用繼續盤問規定》第9條規定對具有下列情形之一的人員，不得適用繼續盤問：（一）有違反治安管理或者犯罪嫌疑，但未經當場盤問、檢查的；（二）經過當場盤問、檢查，已經排除違反治安管理和犯罪嫌疑的；（四）從其住處、工作地點抓獲以及其他應當依法直接適用傳喚或者拘傳的；（六）明知其所涉案件已經作為治安案件受理的。這些項目幾乎足以排除雷洋被帶至車上帶往他處的可能性，也就避免了人身傷亡的公民權利嚴重侵害和國家機關嚴重責任風險。

以上案例的確足以凸顯警察群體對於盤查權行使並未達到訓練有素的境界，所以“多以教育方式強化警察執法時需遵循比例原則為指導”確有必要，但絕非作者所言“在遵守現行法律下”多教育“即已足矣”。〔[12]〕

中國立法和執法實踐中的警察盤查權不明確、不合理問題，呈現靜態文本與動態執法的體系性不足，經由時間段、地域上的多點爆破，凸顯一線民警、公安局長、社會輿論的漠視與混淆，已經到了學界必須進行系統思考，為法治實踐保護公民正當權利提供明確、合理的方案理路的時候。

2.普通法系國家警察權行使條件合理化、明確化的典型場景

在英美法系國家，逗留行為是預防性犯罪化的重要對象。為了預防犯罪，特定的逗留行為被作為犯罪處理，而這恰恰蘊含了警察的盤查權行使條件。

英格蘭於1981年〔[13]〕取消了《1824年流浪法案》第4條〔[14]〕規定的可疑人員或慣偷頻繁出現或逗留於特定場所，意圖犯重罪（felony）的罪行。該種逗留行為可被合理懷疑為將犯其他罪行。

在愛爾蘭，法律委員會建議不再制定意圖犯罪的逗留罪行。〔[15]〕但是，第4條仍然保留了作為犯罪預備的逗留罪行：“任何人被發現位於任何住房、倉庫、馬廄、外屋之內或之上，或者任何封閉的庭院、區域之內，為了任何非法目的。”

對於廢止的規定而言，行為人必須是可疑的人或慣偷，行為必須是頻繁出現或逗留於特定場所，意圖是犯重罪，而對於保留的規定而言，行為是在限定的場所意圖非法行為。不同的焦點得以強調：行為人或場所；重罪或非法目的。但二者都導向實質性的刑罰。在這些行為當中，客觀的行為人或行為狀況就足以發起程序性盤查權的行使，以確定其意圖。但在盤查的第一階段，盤問具體如何進行仍需研討。

新西蘭似乎有一般性的逗留罪行：被發現於公共場所，從其行為方式可以合理推斷其準備犯可監禁之罪（imprisonable offence）。〔[16]〕那麼如何合理推斷？在該國被發現位於建築、封閉區域或者交通工具之內或之上而沒有合理理由的，是一項具體的逗留罪行。〔[17]〕

在技術上，該一般性罪行和具體性罪行都是配置實體性刑罰的直接預防性立法。但是，在不引發警察懷疑犯罪意圖的環境，可能僅僅是警告其離開，拒絕離開導致罰款。〔[18]〕在技術上，這是間接的、程序性預防，程序上要求停止逗留，該要求以實體性刑罰做後盾，對公民權利的侵害比起直接犯罪化小得多。

澳大利亞Northern Territory立法表明逗留應當被更為明確和輕緩地對待：

（1）在公共場所逗留而在警察要求解釋時不能合理解釋自己的，在警察要求其停止逗留時，應當服從命令，否則單處或者並處2000元以下罰款、6個月以下監禁；

（2）在公共場所逗留，警察基於合理根據認為一罪已經或大概要（likely）發生，行人或車輛正被或要被該人或其附近之人阻礙，該人或其附近之人的安全正受威脅，或者該人正在干擾他人合理使用該公共場所，可以要求其停止逗留、從該場所移除其控制下的物品，不服從的同上處罰。

這些規定都只規定了盤問的權力，而沒有規定搜查乃至留置的權力。第一款規定一般性地懲罰沒有合理解釋而堅持逗留的行為，但是行為人對自身的解釋如何才是令人滿意的，並不清楚，這一模糊性可導致警察盤問行為人後隨意命令行為人離開。

美國着重盤問行為條件的明確性。加州曾經處罰在街上或不同地點之間遊盪，沒有明顯的理由或事務，拒絕說明身份和解釋其在場，如果周邊環境表明正常人認為為了公共安全應當要求該說明。〔[19]〕其法律實踐對何時要求說明身份有明確指南，但如何判斷行為人已經說明其身份的標準並不明確，因此被認定為不合憲的模糊立法。〔[20]〕現在，其逗留行為限定為無合法目的耽擱或徘徊於建築，意圖在有機可趁時犯罪。〔[21]〕

相反，芝加哥規定當街頭犯罪幫派成員在和其他人於公共場所進行團伙遊盪行為時，如不服從警察命令於接下來的8小時不再次出現在該事先指定的場所，是犯罪。〔[22]〕這項罪行是為了保證城市的流動性和流通性，曾被修改，現在用具體規格以滿足憲法正當程序要求，也即達到法律明確性。〔[23]〕曾經規定的“沒有明顯目的而待在一個地方”給警察“絕對的裁量權以確定什麼活動構成逗留”。〔[24]〕現在的方案可以經受規定模糊、任意和過於寬泛的違憲挑戰。

但是，司法審查僅僅依賴正當程序條款要求法律的明確性，擊倒模糊的犯罪化立法；它並沒有觸及到犯罪化的實質正當性問題。但是新法事先統一詳細規定了當局如何指定特定地點為警察巡邏查處該項罪行的區域。指定的城市區域必須是因為正常人會認為該團伙遊盪行為的目的或效果是使街頭犯罪幫派確立對這些區域的控制，恫嚇他人不要進入，或隱藏非法活動。可見，芝加哥立法從個體警察具體的判斷“沒有明顯目的”而徑行驅逐，演變為事先合理地確定可驅逐區域，避免了全城隨意進行驅逐（和盤問）的警察權泛化與濫用。

警察維護秩序的兩個最重要的前沿是：進一步理清作為其最終目的的“公共秩序” 的概念；理清他們為完成該目的應當採取的策略（tactics）。〔[25]〕以上英美法系國家關於逗留的刑法、治安法規制的演變概略與圖景介紹，雖然沒有直接凸顯其盤問、搜查、留置權的行使條件，但卻突出了典型歷史場景中警察權不斷合理化和明確化，國家逐步重視、減少侵害公民權利，權力受限制的明確性得以提升的歷史趨勢和現實樣態。“不明確即無效”為各國刑法理論與司法所普遍承認。〔[26]〕

明確性應當提升為整個刑事強製法的法律審查標準，以切實保障公民基本權利。在此基礎上，追求法律強制的合理性。接下來筆者將比較和批判中外學理對警察盤查權明確化與合理化的研究現狀。

二、警察盤查權明確化與合理化的學理述評

對於警察盤查權的明確、合理規定，中外法學界都進行了努力探索。中國學者的大多研究的主要問題是限於盤查權性質、行使條件、行使程度、救濟機制的通盤漫談，而較少針對具體問題的深入研討。為此，選取代表性智識進行述評成為可行路徑。

1.中國學者論盤查權行使的里程碑進步與局限

《警察法》第9條規定的“有違法犯罪嫌疑”在含義上極為模糊，容易被解釋為心生懷疑即可，看到案發率高的人群或者環境或者奇異妝容就盤查，如某市公安局巡警支隊巡邏盤查工作規範規定對體貌與面部表情可疑的人員應當盤查，〔[27]〕甚至被理解為純粹主觀上預感、不安、疑慮也可發起盤查，以上案例足以表明此種情形的普遍性。

另外一種解釋是，根據法律體系貫通解釋的立場，此處的“嫌疑”應當與刑事訴訟法中的“嫌疑”作同等解釋，“在事實上要求警察必須達到50%的確信度方可啟動盤查，否則會受到群眾的質疑和指責”。〔[28]〕事實上，嫌疑在刑事訴訟法上是有證據證明的逮捕條件，“確定力之百分比”需“超過50%”。〔[29]〕

如是第一種理解，導致盤查範圍過大，對公民權利侵害過多，盤查效率過低。如一則自稱“成績斐然”的警方簡報表明，盤查812人次，只擋獲各類違法犯罪人員35人。〔[30]〕

如是第二種理解，則證明力要求過高，盤查範圍過窄，滿足不了實踐需求。故導致選擇性查驗，而這“容易傷害被查驗公民的正常個人情感”，因此有建議“將查驗居民身份證這一權力與認定有違法犯罪嫌疑這一權力予以分開”規定。〔[31]〕誠然，改善表述的確可以避免查驗身份證這一特定盤查行為的“違法犯罪嫌疑”“標籤效應”〔[32]〕，但是對於其他盤查行為仍然無法避免。而且該特定盤查行為仍然面臨其正當性如何解釋的實質問題。更為重要的是，整體而言過高的證據標準問題仍然未能得到解決。

有方案將“嫌疑”變為“合理懷疑”，增加了明確性和合理性。典型如2006年中國學者萬毅於《法學研究》發文《論盤查》，首次對外國盤查制度和中國制度完善進行了系統梳理和建議。其核心思想是“建立盤查的正當法律程序”：在啟動標準上要求警察在公共場所根據周圍情況，基於個人經驗，產生犯罪的合理懷疑；在盤查力度上要求強制力的合理必要性，並明確規定留置時間，不得超過拘傳時間。〔[33]〕由此，其確定的案件範圍是犯罪，不包括違法案件；其要求的懷疑程度是合理懷疑，而非僅僅是形跡可疑，但也未達到有證據證明的嫌疑程度。

對比《警察法》第9條規定的“有違法犯罪嫌疑”，各自的盤查範圍圈有所重合：學者方案雖不包括違法案件的嫌疑情形，但卻將犯罪案件的可疑程度由嫌疑變為合理懷疑。學者方案明確要求“根據異常舉動或其他周圍情況，並參酌其個人經驗”，方可產生懷疑。這明確限定了懷疑的根據是體系性的客觀化事實與經驗。而且限定懷疑必須達到合理的程度，基本平衡了辦案能力、需求與公民權利。

但是，該方案將案件局限於刑法中的罪行與罪量情況，〔[34]〕一概排除治安管理處罰法中的違法情形，既不合理，也不現實。刑法典中的罪行和治安管理處罰法中的違法行為相比較，有兩種情況：一種是行為類型相同，但罪量要求更高，如盜竊行為；一種是行為類型完全不同，如賣淫嫖娼行為不是犯罪行為，僅僅是違法類型。治安巡邏的要義正是在有合理懷疑時經過初步排查，進一步確定是否為違法亦或犯罪行為，再決定是否、如何採取進一步行動。強行區分，對違法案件懷疑一概不得盤查不具有合理的操作可能性。

總體而言，該方案雖然在盤查條件明確化、合理化的進程中具有里程碑意義。但仍存在標準的靜態化問題。

它雖然將《警察法》上規定的“嫌疑”分解為嚴重性大小（犯罪）與可能性高低（合理懷疑）兩個要素，但仍然靜態地將二要素進行了限定。這種關係模式可以用數學上的交集（∩）模式來進行分析。可能的危害性大是變量之一，為X，而該危害的可能性高低是另外一個變量，為Y。二者必須同時符合，也就是尋求其交集範圍，為X∩Y。

從圖1可見，如果一個標準同時要求達到兩個定量要素，則其限定範圍呈矩形擴張式。回到警察盤查權行使的兩個條件關係模式，如果同時要求可能的危害性大和危害大的可能性高，那麼該關係模式所能涵蓋的盤查範圍就如下圖所示，見稜見角，涇渭分明。結局就是，可能的危害很大，但可能性一般的，也不能盤查；可能性很高，但可能的危害一般的，也不能盤查。此中條件關係模式下的盤查範圍仍然過於狹隘。

圖1：二要素交集模式對應的案情範圍

但法律實踐遠非如此。如英國在“9.11”事件之前的反恐法就規定高階警官可以授權警察對過往行人和車輛及其攜帶物品進行攔截（stop）和搜查（search）。〔[35]〕此時並不需要合理的懷疑。而且在2005年倫敦地鐵爆炸案後，上街必須攜帶身份證明文件以備查驗。〔[36]〕

中國2016年起實施的《反恐怖主義法》規定“將遭受恐怖襲擊的可能性較大以及遭受恐怖襲擊可能造成重大的人身傷亡、財產損失或者社會影響的單位、場所、活動、設施等確定為防範恐怖襲擊的重點目標”，〔[37]〕大型活動承辦單位以及重點目標的管理單位、營運單位、公安、武警、解放軍應當依照規定進行安全檢查和查驗。〔[38]〕不僅反恐態勢下可啟動任意性盤查，而且在過邊境卡點、公路站點和嚴重犯罪發生後都可以進行任意性盤查。〔[39]〕

這些關注犯罪嚴重性、緊急性而忽略犯罪具體可能性的情形都表明，靜態的現場具體“犯罪合理懷疑”標準仍有局限。已有學認識到標準單一問題，〔[40]〕建議可疑性和實際合理性標準並用的雙層標準模式。〔[41]〕但是，對於任意性盤問檢查而言，不是例外地合理性標準取代一般的可疑性標準，而是因為可能的危害性極大而對危害的可能性做極低的要求，仍然是二要素同時考慮的模式。其他學者也開始認識到涉及公共安全的重要場所僅要求更低的證明標準，但只作為證明力標準的例外情形，〔[42]〕部分地認識了承認了動態模式的必要性。

2.美國學者論盤查權行使的新近突破與模式爭議

關於犯罪嚴重性問題對盤查權行使條件的影響力，國外理論研究的一大新近突破是2014年《耶魯法學雜誌》的論文《攔截--拍觸的罪行嚴重性模式》：作者建議首先排除缺乏社會譴責和相當程度懲罰的輕微的民事、行政違反行為（minor offence），然後排除法定刑低於一年或僅為罰款的輕罪（misdemeanor），只限於更為嚴重的重罪（felony），才可以進行攔截和拍觸搜查，以防止警察從事釣魚式的審前調查，而確保聚焦於預防和解決最為嚴重的犯罪；但是其摘要具體表述是“警官合理地認為被懷疑的罪行給公共安全造成立即的威脅”。〔[43]〕

從其論證邏輯上看，強調了罪行嚴重性對於盤查權行使的限制作用，但是在其摘要中卻突然出現了“合理懷疑”、“立即威脅”的要素。對於三者的關係不可不進行重新審視。

如果按照其正文結論來，其提出的是單一標準，可能的危害性大即可，不要求可能性大小這一要素，也就是上述圖中X軸上豎線右側的範圍才可盤查。但這一標準同樣存在靜態問題。如果按照其摘要表述，則要求三個單一要素同時滿足，仍然為靜態標準結構，可以顯示為三維圖中的特定立體部分之外的部分。可以發現，同時要求三個要素的限定標準意味着剛直的立體範圍之外的部分。

筆者以為，其提出的罪行嚴重性要素一如前述，應當得到承認和重視，以應對懷疑程度低而罪行嚴重，仍然需要進行普遍性盤查的情形。其附加的合理懷疑要求，則需區分看待。對於攔截行為而言，嚴重罪行意味着並不需要對懷疑程度做要求，但是對於進一步的人體拍觸搜查行為，則這一要求應當是合理的。在綜合盤問後，合理懷疑其藏有武器、特定嚴重罪行相關的犯罪工具、贓物等關鍵證據的，可以進行人體拍觸搜查。

最後，對其附加的“立即威脅”要素，也應當在一定程度上予以承認與借鑒。威脅的緊急性是指該可能的危害有立即實現的可能性。這與可能性高低是不同的考量要素。某一罪行可能發生的概率很低，但卻可立即發生；某一罪行可能發生的概率很高，但卻要很久以後才發生。二者對於應對措施的影響是不同的。如果懷疑的對象是武器，其可能立即使用，對警察或者他人造成危害。但如果懷疑的對象是犯罪工具、贓物，則其使用、轉移、銷毀的可能性並非都是立即實現。

危險的緊迫性動態地影響可能性要素和嚴重性要素的適用。〔[44]〕危險越緊迫，要求的可能性越低。如“快速行進中之車輛，若不將其攔停，無法判斷其所搭載之人是否具備警察職權發所規定之盤問要件。”〔[45]〕這雖然不是罪行本身的緊急性問題，卻是罪犯逃離的緊急性問題，降低了懷疑的程度要求，不要求合理懷疑，只要求“犯人或即將犯罪之人，有使用汽車之蓋然性”。

同樣，緊迫性越高，要求的罪行嚴重性也越低，如違法行為有合理根據懷疑將馬上發生的，也可進行盤查。兩個影響因子的第三種關係模式是乘積型關係模式，這是將該兩種並行的單一標準整合成一個全新的標準，同時對該兩個標準進行評價。從圖2可以發現，如果一個標準要求達到兩個變量的積，兩個變量的關係是互相補足和互相牽制的，其限定範圍為曲線蔓延、輻射狀，比同時遞進要求兩種因子的交集模式更為靈活和全面。〔[46]〕

在此，函數定義域對法律適用範圍的解釋力通過非線性函數的多樣化、曲線映射關係的類型化，對盤查權行使範圍進行了“詩意般的表達和高精度的契合”，實現“對變動中社會關係類型的及時回應”。〔[47]〕這種此消彼長的理論上的關係模式達到了盤查範圍的恰如其分和動態平衡。

圖2：二要素乘積模式對應的案情範圍

而如果將三個要素同時做“此消彼長”的動態理解，其限定範圍則呈現為三維空間圖所示的圓通靈動的橢圓體之外的範圍。不管是二要素二維坐標，還是三要素三維坐標，都表明同時要求的靜態剛直都劣於非同時要求的動態靈活。千變萬化的即時強制權的行使更需要靈活的乘積模式標準，應當有別于于後期侵害性更大的逮捕權行使條件中“有證據證明”和“可能判處徒刑以上刑罰”的交集模式標準。

簡言之，美國學者的研究促進解決了中國立法和學者的盤查行為標準過於單一、靜態僵硬的問題，但卻導致了更為複雜的標準結構問題，應當進行審慎的體系化反思與明確。

三、警察盤查權明確化與合理化的體系化理路

對於警察盤查權行使條件的規範，必須兼顧法律的明確性和合理性。在明確性上，應當全面考慮因人防罪和因罪查人的“雙軌模式”與盤問、檢查和留置的“三點環節”；在合理性上，應當進行特定罪行、公民權利和警察安全的合比例性“三面協調”，進行嚴重性、可能性、緊急性的“三要素考量”。

1.盤查權行使條件的明確性方案

盤查權行使的“雙軌模式”提出於警察查驗身份證的合法性論述中：警察查驗不特定陌生人的身份證無非有兩種情形，一種是事先已知違法犯罪的事實或結果，明確目的為查找嫌疑人，另一種是見到人之後直覺認定此人可能曾經違法犯罪而未查或。〔[48]〕但是，其總結的因事尋人和因人尋事兩種情形都僅屬於因罪查人的單一模式：邏輯上違法犯罪都是發生在盤查之前；而沒有考慮到違法犯罪可能發生在盤查之後的因人防罪的正向模式。

因人防罪和因罪查人正如正向和逆向同時啟動的雙向軌道模式。“預防、制止和懲治違法犯罪活動”是《警察法》第2條規定的警察正當任務，盤查不可能面對制止違法犯罪活動的情形，這是現行犯，而非可疑之人；盤查面對的是預防或懲治違法犯罪活動的情形。〔[49]〕這一點在上述《耶魯法學雜誌》論文中的“預防和解決”最為嚴重的犯罪這一表述得到了體現。

合理懷疑他人將要實施違法犯罪和合理懷疑他人已經實施違法犯罪意味着不同的盤查條件。沒有考慮到這一點，而實際上只面向一種模式的法律規定和學說建議，很可能是片面的、模糊的，至少將失去進一步細化盤查條件的契機。

例如在因人防罪的模式中，如果限定為重罪方可盤查，則不合理，因為如盜竊等行為可能難以認定其目標是否重大；而在因罪查人的模式中，罪行已經發生，是否重大已經明確，就足以適用重罪標準決定是否盤查。雙軌中各自的“三點環節”、“三面協調”、“三要素考量”都可能有不同內容。

明確性的第二個要求是，盤查權行使的盤問、檢查、留置“三點環節”的行使條件也應當予以區分對待，否則就會一概而論。例如受眾廣泛的“中國法律評論”微信公眾號推送的文章認為需要賦權警察進一步行動如查驗身份：“單純通過透視和面相、神態的觀察與簡單的對話，難以獲得更多更確實的信息，因此，必須讓警察有權首先基於其粗淺的判斷，並以此為根據，採取進一步行動，從行動中獲取更多的真實信息。查驗某個懷疑對象的身份證件，就是此進一步行動的具體類型。”〔[50]〕

首先要明確的是，這裡的“簡單的對話”已經屬於盤查權中的盤問行為。所以，之後形成的“初淺的判斷”就是“難以作進一步確認”的懷疑。但是這種懷疑並不足以普遍性地支持查驗身份證件這一盤問行為類型。“三點環節”的正向即時強制力提升必須有遞增的理由，即使是在某一環節內部。查證已經介於盤問和檢查人身、物品之間。

如典型的身份證件居民身份證的查驗，《居民身份證法》第15條規定的四種查驗情形的第一種就是盤查的一般情形“有違法犯罪嫌疑的人員”，沒有區分問詢與查證的條件，事實上仍將在導致任意性問詢之外還導致任意性查證。

截停他人並要求說明身份，是對人身的“沒收”（seizure），要求具體的、客觀的事實表明合理懷疑，也即社會公共利益才能證成侵犯個人安全和隱私的行為。〔[51]〕

《居民身份證法》第19條規定人民警察有下列行為之一的，根據情節輕重，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：違反規定查驗居民身份證，侵害公民合法權益的；泄露因查驗居民身份證而知悉的公民個人信息，侵害公民合法權益的。這充分表明了口頭說明身份之後進一步查實物證的安全與隱私風險。

一般性的任意查驗身份證明只能發生在特定時期和區域。如《居民身份證法》第15條規定的其他三種情形：“……（二）依法實施現場管制時，需要查明有關人員身份的；（三）發生嚴重危害社會治安突發事件時，需要查明現場有關人員身份的；（四）法律規定需要查明身份的其他情形。”再如前述倫敦地鐵爆炸案後攜證上街，又如香港基於特定偷渡態勢要求攜證備查。再如駕駛證要求攜帶備查：可放置於封閉的車內空間，丟失風險比身份證更低，攜帶成本也更低；而確保行車安全、查處違法犯罪的必要性也比街上行人情形更高。〔[52]〕

盤問雖然對公民權利的影響相對較小，但更為常見多發；檢查和留置雖然影響更大，但更少發生。所以三點環節都應當分別細心求索其行使條件。前述深圳女孩逛街被盤查案與雷洋案悲劇發生的一大原因就是沒有區分三點環節，沒有對侵害性最強的留置行為適用顯著更為嚴格的條件。〔[53]〕

（1）對於盤問環節，法律應當明確規定盤問的目的，盤問的廣度和深度（何種相關身份信息，細到何處），行為原因和目的地，盤問時間；

（2）對於檢查環節，應當明確規定搜查的目的（是否限於隨身的武器、〔[54]〕管制刀具、重罪的犯罪工具、贓物），檢查的廣度（是否包括人身、是否限於嫌疑人立即可控的範圍〔[55]〕），搜查的深度（是否限於體表的拍觸，〔[56]〕是否限於“顯而易見”的物品〔[57]〕），現場盤查時間，特別是搜查時間（是否規定最長不得超過多少分鐘）；

（3）對於留置環節，必須明確留置目的，留置內容，留置時間，現行《警察法》第9條已經進行了明確規定，公安部《適用留置規定》也進行詳細解釋，在法律的明確性上符合了要求。但是，應當進一步考慮三個環節盤查權行使條件的合理性，如留置時間是否過長。

2.盤查權行使條件的合理性方案

盤查權行使條件的合理規定應當進行特定罪行、公民權利和警察安全的“三面協調”。合比例性（proportionality principle）是法律強制的一般原則，〔[58]〕不僅應當為行政法上的強制、刑法上的犯罪化等部門法實踐所考慮，而且應當是憲法上的一般立法原則。比例原則要求考慮正當的目的，選擇必要的手段，將對公民權利的不利影響降至最低。〔[59]〕在盤查時，其目的是預防和打擊違法犯罪以及保障現場的警察人身安全；〔[60]〕其手段是盤問、檢查、留置三個環節。

上已述及，三個環節的手段具有不同的強制效果，需要不同的條件考量，否則就會一概而論，錯誤地升級即時強制手段，甚至出現過度反應，“大炮打蚊子”，乃至漫無目“放空炮”的有害實踐思維。

上述關於明確性的論述，已經列明了強制手段的相關影響維度，立法者應當在各個維度上選取合適節點與權力目的相協調。於此密切相關的是，盤查權行使目的的“三面協調”（balancing test）。如果僅僅考量罪行的嚴重性、可能性或者緊急性，不考慮手段的強制效果（盤查過程中“三點環節”的各自強度對公民權利的侵害），可能出現肆意升級強制手段的情形；如果不考慮現場警察安全情形，可能錯誤排除輕微犯罪的情形，認為凡是輕微犯罪的懷疑，警察都不應當進行盤問，遑論檢查和後續留置。

在考慮罪行和警察安全兩目的時，應當進行嚴重性、可能性、緊急性的“三要素考量”。美國法哲學家范伯格認為，國家強制力預防危害的教義是：可能的危害性越大，證成國家強制力行使的該危害的可能性要求越低；反之，可能性越高，要求的危害性越小。〔[61]〕這就確立了嚴重性、可能性二要素的動態關係模式，而非特定罪行的特定懷疑程度這種固定的靜態模式關係，以適應更為複雜多變的罪情現狀。

預防性強制的教義背後是法律的比例原則，同樣適用於事後的查處活動。

（1）對於因人防罪的預防性盤查，難以一概要求可能的是重罪，此時應當強調危害的可能性高，也就是高的懷疑程度和客觀情狀要求；但是在可能的行為不可能是重罪的情形，如賣淫嫖娼，不應當進行盤查，除非可能性極高；

（2）對於因罪查人的事後盤查，此時已知罪行嚴重性程度，應當要求相應的可能性大小；

（3）對於警察安全的考量，如果盤查對象可能攜帶致命武器，進行拍觸搜查時的可能性要求可以較低；對於其他危險物品的考量，也是一樣的邏輯。此時更多考量嚴重性對於可能性的影響，而較少考量可能性對於嚴重性的影響，除非既有案情或資料顯示該（類）對象襲警反抗的可能性實質性地高於其他（類）對象。

技術上，嚴重性可以劃分為三個等級，違法行為，輕罪和重罪，甚至單列最為嚴重的“危害國家安全、恐怖活動犯罪”和故意殺人犯罪類型；而可能性則可借鑒美國的證據力程度級別劃分，〔[62]〕但可以簡化為僅僅疑慮（reasonable doubt），合理懷疑（reasonable suspicion）、實質可能（substantial probability）、確切證據（clear andconvincing evidence）四個層級。除了僅僅疑慮，其他懷疑都要求有基於特定情報和信息作為事實基礎。

在此二要素之外，還應當考慮緊急性這一要素。依照一般人情事理，事有輕重緩急，在嚴重性之外，還應當考慮緊急性要素。對於盤查這一即時強制行為而言，緊急性要素的提出尤為必要。

（1）因罪查人時，如不盤查，這可疑之人將立刻消失，且再難發現，此時盤查的緊急性尤為凸顯，如前述《居民身份證法》第15條規定的“發生嚴重危害社會治安突發事件時，需要查明現場有關人員身份的”情形。再如過公路特別是邊境上的一般性卡點盤查也着重考慮了緊急性要素。英國案例表明，儘管警方攔停搜查三輛汽車是基於客觀合理的預防擾亂英國皇家空軍基地和平的情報，其行為也是非法和不成比例的，因為該擾亂在截停時並非迫在眉睫的（Imminent）。〔[63]〕

（2）因人防罪時，易燃易爆、核與放射等危險物品不僅嚴重性得到重視，而且盤查時所處的公共場所環境也決定了其緊急性的存在，即使使用的可能性不高也不影響盤查權的行使。如果一人因為實際的或者威脅的擾亂和平被留置，繼續留置僅限於真實合理地擔憂其將在相當短期內（within a relatively short time）又將擾亂和平的情形。〔[64]〕

（3）預防對警察的現場侵害時，緊急性得到普遍的重視，所以盤查對象可能隨身攜帶殺傷性物品的，一般性地證成了拍觸搜查。

在綜合上述三要素考量之後，盤查的目的得到不同程度的認可，決定着盤查三個環節各自強制手段的廣度、深度、時間這三方面規定的合理組合程度。

四、國家強制力正當行使的時代寓意

迄今為止，對公民權利影響最為突出的國家強製法（刑事法）最為文明的進步是，上世紀末刑法在修訂時廢除了類推，罪刑法定原則下法律的明確性高度關懷公民權利，而刑事訴訟法在修訂時確立疑罪從無，從偏向打擊犯罪到側重保障人權。

警察盤查權本身處於刑法、刑事訴訟法、警察法、治安法等法律部門、法學學科的交叉地帶與邊疆領域，既不可只從自身視角試圖解決整個問題，也不可將問題推到其他部門，而要協同推進，才能創新性地提出系統理路。在方法論上，法律體系和法學體系都需要鑿通部門、專業壁壘，進行體系化的貫通性思考。

法，平之如水也。在本世紀中葉要建設成“文明”的現代化國家中，應當凸顯的理念是，固然不能否認人民警察對於維護社會秩序與安全的作用與貢獻，但是應當更加重視公民權利特別是人身自由、隱私權的保障程度提升。警察法第一章“總則”共五條，只是強調了依法執行職務，並未提及在執法時尊重和保障公民權利，這是在2004年憲法上已經確立“國家尊重和保障人權”後立法理念上的缺失，難以系統提升整個社會對人身權利的重視與文明程度。

古希臘先賢亞里士多德界定法治二要素為制定良好的法律，得到嚴格的實施。前者要求法律的形式完備、明確性和實質內容合理性。社會主義中國法律體系基本建成，意味着形式法治國家基本建成，但仍需進一步提高法律的明確性。明確法律概念的路徑有三：立法解釋，司法判例，行政基準。〔[65]〕通過這些路徑，應當明確規定本文提出的原則、框架和流程，並盡量據此列出典型的正面清單和典型的負面清單，然後由司法和行政活動予以推進。

大道之行，止於至善，同樣重要的是建設實質法治國家進程中的公民權利重視，這需要強化公權力行使的實質合理性。具體而言，法律應當明確要求警察在行使日常盤查權力時合比例地考慮和衡量與“預防、制止和懲治違法犯罪活動”這一《警察法》第2條規定的警察正當任務相關的因素，盡量避免對公民人身自由的不必要限制和剝奪。務實的推動機制包括法制部門複議文書公開與行政訴訟文書注重說理。

參考文獻：

〔[1]〕萬毅：《論盤查》，《法學研究》2006年第2期。

〔[2]〕參見鄧子濱：《路檢盤查的實施依據與程序監督》，《法學研究》2017年第6期；余凌云：《對不確定的法律概念予以確定化之途徑——以警察盤查權的啟動條件為例》，《法商研究》2009年第2期；上引萬毅文；艾明：《論我國盤查措施的特徵與法律性質》，《行政法學研究》2010年第2期；鄭曦：《論警察的盤查權》，《行政法學研究》2012年第4期；苗愛軍：《論警察盤查理由及其證明標準》，《公安研究》2006年第7期。

〔[3]〕參見張志超：《比較法視野下的警察盤查措施》，《北京人民警察學院學報》2008年第6期。

〔[4]〕需要注意的是，對法律的明確性要求常常促使立法者通過精密但極度寬泛的多種法律，此時警察的裁量權有過之而無不及（See David Thacer, ‘Order Maintenance Policing’, in Michael D.Reisig and Robert J. Kane ed., The OxfordHandbook of Police and Policing (New York: Oxford UP, 2014), p140）。當然，中國目前的立法遠未到出現此種顧慮的進程。

〔[5]〕 ibid, p123.

〔[6]〕“孫志剛事件是指媒體發揮輿論監督功能，通過新聞報道披露政府執法機關收容拘禁公民孫志剛而致其被毆而死這一事件，推動國務院廢除收容遣送條例，是保護公民權利的著名案例。”百度百科：《孫志剛事件》，https://baike.baidu.com/item/%E5%AD%99%E5%BF%97%E5%88%9A%E4%BA%8B%E4%BB%B6。

〔[7]〕 參見楊潔等：《上海襲警案續 警方披露1年前盤查楊佳錄音資料》，http://news.sohu.com/20080708/n258008582.shtml。

〔[8]〕 參見胡傑：《上海襲警案續 警方披露1年前盤查楊佳錄音資料》，http://news.xinhuanet.com/legal/2003-12/02/content_1208950.htm。

〔[9]〕 參見奧一網：《深圳女孩逛街被強制傳喚 當事警察被停職》，http://news.sohu.com/20160610/n453829523.shtml。

〔[10]〕1995年公安部《關於公安機關執行〈人民警察法〉有關問題的解釋》中指出盤查對象是“形跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員”，這可能被理解為形跡可疑即為有嫌疑。

〔[11]〕參見任重遠：《北京檢方公布雷洋案死因，兩警察被批捕》，http://www.infzm.com/content/118115。

〔[12]〕張志超：《比較法視野下的警察盤查措施》，《北京人民警察學院學報》2008年第6期。

〔[13]〕 See s. 8 of the Criminal Attempts Act 1981.

〔[14]〕 See s. 4 of the Vagrancy Act 1824.

〔[15]〕 See The Law Reform Commission(Ireland), Report on Vagrancy and RelatedOffences (LRC 11-1985), p96.

〔[16]〕 See s.28, Summary Offences Act 1981.

〔[17]〕 See s. 29(1), Summary Offences Act 1981.

〔[18]〕 See s. 29(3), Summary Offences Act 1981.

〔[19]〕 See Penal Code Ann.§647(e) (West 1970).

〔[20]〕 See Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352, 361 (1983).

〔[21]〕 Penal Code section 653.20(c).

〔[22]〕 See 8-4-015(Gang loitering), Municipal Code of Chicago(Current through Council Journal of September 24, 2015).

〔[23]〕 See Ron Levi, ‘Loitering inthe City That Works’, in Markus D. Dubber and MarianaValverde eds. Police and the Liberal State(Stanford, Calif.: Stanford General, 2008), p199.

〔[24]〕 City of Chicago v. Morales, 527 U.S. 41 (1999).

〔[25]〕 Supra n 4, pp140-41.

〔[26]〕參見張建軍：《刑法明確性的判斷標準》，《華東政法大學學報》2011年第1期。

〔[27]〕前引〔2〕，艾明文。美國也存在警察做“無用功”的類似現象，前引2，余凌雲文,。

〔[28]〕參見胡建剛：《美國盤查制度研究》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第3期。不確定性下裁量範圍過寬會導致公眾無法容忍的實踐誤差，丄引余凌雲文。

〔[29]〕前引〔2〕，艾明文。

〔[30]〕丄引艾明文。另見前引〔2〕，鄧子濱文。

〔[31]〕參見徐靜：《查驗居民身份證的合法性根據考證及解析》，《福建警察學院學報》2013年第4期。

〔[32]〕 See James Chalmers and FionaLeverick, Fair Labelling in Criminal Law,71 MLR (2008)224-239 .

〔[33]〕 前引〔1〕，萬毅文。

〔[34]〕“罪量”是在具備犯罪構成本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件。參見陳興良：《本體刑法學》，中國人民大學出版社2011年版，第339頁。

〔[35]〕 See s. 44, Terrorism Act 2000.

〔[36]〕 前引〔2〕，艾明文。

〔[37]〕參見第31條。恐怖主義重點目標情境下的任意性盤查意味着重大侵害的抽象危險排除成本，由全體社會成員一體承擔，難以區分乃至直接不區分可疑性程度。

〔[38]〕參見第35、36、38條。

〔[39]〕前引〔2〕，鄧子濱文,。

〔[40]〕前引〔2〕，艾明文,。

〔[41]〕上引艾明文。

〔[42]〕前引〔2〕，苗愛軍文,。

〔[43]〕 See David Keenan & Tina M.Thomas, An Offense-Severity Modal forStop-and-Frisks, 123 Yale L. J. (2014) 1448, 1448-85.

〔[44]〕中國學者沒有認識到該第三個要素，還錯誤引入人身危險程度這一要素，混淆了身份與行為的區分。參見苗愛軍文，第85頁。犯罪前科不應當作為發動盤查的理由，前引1，萬毅文,。

〔[45]〕參見鄭善印：《日本警察偵查犯罪職權法制之探討》，《台灣“中央”警察大學法學論集》2000年第5期。

〔[46]〕各種關係模式參見詳見於志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構建》，《法律科學》2014年第3期。

〔[47]〕法學研究函數方法論的判斷和選擇，參見郭武：《當法律遇上函數——法學研究中的函數思維芻議》，《甘肅社會科學》2015年第6期。

〔[48]〕 前引〔31〕，徐靜文。

〔[49]〕預防也可包括預防行為完成、後果擴大的情形，這種情形不屬於“制止”現行犯的範疇。

〔[50]〕 前引〔31〕，徐靜文。

〔[51]〕 See Brown v. Texas, 443 U.S. 47 (1979).

〔[52]〕 See Sarah A. Seo, The NewPublic, 125 Yale L. J. (2016) 1616, pp1638-47.

〔[53]〕操作細節的諸多要點問題可以參見王劍虹：《比較法視野下的盤查制度研究》，載《當代法學》2008年第2期：“大陸法系國家的盤查適用標準則在成文法以極為清晰詳盡的說明加以確定，並且還列舉了一般標準中的例外情況”。

〔[54]〕 See Terry v. Ohio, 392U.S. 1 (1968).

〔[55]〕 See Chimel v. California,395 U.S. 752 (1969).

〔[56]〕 See Terry v. Ohio, 392U.S. 1 (1968).

〔[57]〕 See Harris v. United States,390 U.S, 234 (1968).

〔[58]〕 See Yutaka Arai-Takahashi, ‘Proportionality’, in Dinah Shelton eds., TheOxford Handbook of International Human Rights Law (Oxford: Oxford UP, 2013,pp447-48. 歐洲人權法院的判例甚至認定在比例原則的判斷結構中，狹義比例性之前的合法性形式包括足夠的可獲知、可預測性（參見該文第454頁）。也即上述的明確性條件。

〔[59]〕美國法上對“最小侵害”規則在盤查時間上的適用有細緻規定。參見胡建剛：《美國盤查制度研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第3期，第65-66頁。

〔[60]〕前引〔2〕，余凌雲文。

〔[61]〕 See Joel Feinberg, MoralLimits of the Criminal Law , Vol. I (Harm to Others), New York: OxfordUniversity Press, 1984, p216.

〔[62]〕前引〔2〕，艾明文。

〔[63]〕See R (on the application of Laporte)v CC of Gloucestershire, [2006] UKHL 55, HL.

〔[64]〕See McGrogan v CC of Cleveland Police, [2002] EWCA iv 86, CA.

〔[65]〕前引〔2〕，余凌雲文。

編輯 | 南開大學法學院研究生 宋佳偉