承包人破產，實際施工人可以向發包人主張工程款

在 建築市場，轉包或者違法分包，借用資質掛靠施工等現象非常普遍，在轉包人、違法分包人或者被掛靠人（以下統稱承包人）破產的情形下，案涉工程款是否屬於承包人的破產財產？實際施工人能否主張發包人直接向其支付工程款？筆者專門就此問題搜索了幾個司法案例，供讀者參閱。

案 例

案例1 楊超民與宿遷市振蘇建設工程有限公司大慶油田房地產開發有限責任公司等建設工程分包合同糾紛案

審理法院：江蘇省宿遷市中級人民法院

案號：（2020）蘇13民終3835號

裁判要旨

司法解釋規定實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，系司法解釋為保護農民工權益而作出的特殊制度安排。轉包人或者違法分包人破產等原因導致的支付能力欠缺，本身就是司法解釋賦予實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利的初衷之一，不應以轉包人或者違法分包人的破產來否定實際施工人向發包人主張工程價款的權利。從實際情況看，承包人將建設工程轉、分包後，建設工程施工的合同義務由實際施工人履行，由實際施工人取得工程款也更符合實質公平的要求。

案例2 遼寧金慶建設集團有限公司康平縣西關屯蒙古族滿族鄉人民政府對外追收債權糾紛案

審理法院：遼寧省高級人民法院

案號：（2020）遼民終1057號

裁判要旨

金慶公司取得涉案工程後，違反法律規定及合同約定將工程轉包給案外人高景陽，由高景陽組織人員施工，高景陽為涉案工程的實際施工人。金慶公司僅提供了銀行賬戶、配合申報工程款手續等，金慶公司並未對工程的實際施工投入相應成本。在金慶公司未進入破產程序前，西關鄉政府將工程款支付至金慶公司，金慶公司支付給高景陽。但是金慶公司已經進入破產清算程序，如支持金慶公司的訴請，將會出現該款項是金慶公司破產財產還是實際施工人財產的爭議。建設工程的相關司法解釋及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批複》均在保護實際施工人權益的基礎上保護農民工的利益，如果將實際施工人組織施工的工程相應獲得的工程款納入破產財產，則實際施工人背後的廣大農民工的利益無從保護。

案例3 沈金標與國產實業蘇州新興建材有限公司江蘇中苑建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛案

審理法院：江蘇省蘇州市中級人民法院

案號：（2019）蘇05民再92號

裁判要旨

德豐公司與中苑公司簽訂的《建設工程施工合同》系雙方真實意思表示，其內容不違反國家法律法規的禁止性規定，應為合法有效。本案中，沈金標為實際施工人，德豐公司為發包人，依法在欠付工程價款範圍內對實際施工人沈金標承擔責任。中苑公司破產與否，不影響德豐公司上述義務承擔的範圍。

案例4 明業建設集團有限公司、袁文忠建設工程施工合同糾紛案

審理法院：最高人民法院

案號：（2020）最高法民申2906號

裁判要旨

明業公司依據案涉《施工合同》向崇賢街道辦主張權利並無不當，但袁文忠作為實際施工人依據司法解釋的規定，要求崇賢街道辦在欠付建設工程價款範圍內承擔責任，必然導致明業公司無法充分主張上述債權。在一、二審審理過程中，袁文忠並非直接向崇賢街道辦主張債權，一、二審法院是在查明崇賢街道辦尚欠明業公司工程款的基礎上，依據司法解釋判決崇賢街道辦在欠付建設工程價款範圍內對袁文忠承擔責任。由此，一、二審法院在充分查明案件事實的基礎上依據相關司法解釋判決崇賢街道辦直接向袁文忠承擔責任並無不當。

案例5 帥召強與重慶葛洲壩融創金裕置業有限公司建設工程合同糾紛案

審理法院：重慶市第一中級人民法院

案號：（2021)渝01民終1898號

裁判要旨

發包人向實際施工人直接承擔責任的前提是，發包人在欠付承包人工程款範圍內對實際施工人承擔支付責任；且此種支付責任，不應超過承包人應對實際施工人支付的款項。帥召強在案涉工程中，是基於與富麗建築公司的掛靠關係而成為的實際施工人，但並不是唯一的或最後一手的實際施工人，有部分工程並非帥召強施工，有部分工程帥召強又轉包給其他人在施工。富麗建築公司的應收賬款，應向案涉工程的所有實際施工人支付，而非僅向帥召強支付。帥召強要求融創金裕公司越過富麗建築公司，直接向自己支付融創金裕公司尚欠富麗建築公司的全部款項，損害了其他實際施工人的利益。在富麗建築公司進入破產程序的情況下，富麗建築公司的應收賬款應當由富麗建築公司的多個債權人依法進行分配。帥召強要求融創金裕公司越過富麗建築公司，直接向自己支付融創金裕公司尚欠富麗建築公司的全部款項，損害了其他債權人的利益。

分 析

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（以下簡稱新解釋一）第四十三條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。但在承包人破產的情況下，案涉工程款是否應當認定為承包人的破產財產，實際施工人能否直接向發包人主張工程款，實踐中尚存在一定的爭議。筆者認為，承包人破產，不應成為實際施工人向發包人主張工程款的障礙（本文基於建設工程驗收合格的假設前提下開展論證），理由如下：

一 實際施工人突破合同相對性，向發包人主張工程款的法理基礎

堅持合同相對性原則是民法的基本原則。合同的相對性，包含以下三個方面：一是主體的相對性，即合同關係僅僅約束締約合同的特定主體，對非締約主體不產生法律效力；二是內容的相對性，即只有締約合同的當事人才能享有合同權利，承擔合同義務，當事人以外的任何人不能主張合同權利，也不負擔合同義務；三是責任的相對性，違約責任只能在特定的合同關係當事人之間發生，違約方應當向守約方合同當事人承擔違約責任，非合同當事人不負違約責任，合同當事人也不對非合同當事人承擔違約責任。我們也注意到，因市場經濟高度發展和社會飛速進步，造成民事主體之間在交易過程中的實質不平等越來越成為一個嚴重的問題，消費者、勞動者等弱勢群體保護問題日益凸顯，合同法從形式正義逐漸呈現實質正義的趨勢。在一些特定領域，出於保護弱勢群體或者實現實質正義等目的，可以基於法律的特別規定，允許突破合同相對性。在建設工程施工合同領域，法律就允許實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程款。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱舊解釋一）第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱舊解釋二）對實際施工人權益進一步延續和強化，第二十四條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。最高人民法院2020年12月29日公布的新解釋一，第四十三條仍沿襲了舊解釋二第二十四條的規定，無實質修改。新舊解釋均規定實際施工人可以直接向發包人主張工程款，強化實際施工人對發包人訴權的特殊性和獨立性，其目的主要在於解決實際施工人在與其有合同關係的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即准許實際施工人突破合同相對性，提起以發包人為被告的訴訟。從司法解釋價值取向的傳承來看，實際施工人的這種權利救濟途徑不應受承包人破產的影響。相反，承包人破產，正是實際施工人向發包人主張工程款的法定事由之一。

二 破產法尊重非破產法規範

司法實踐中，之所以在承包人等破產時，對實際施工人能否直接向發包人主張工程款存在爭議，一方面是苦於現行法律和司法解釋沒有明確的規定，另一方面是與此類情形最為相近的規定如舊解釋一、解釋二以及新解釋一，均是基於非破產語境下作出的制度設計，對於破產語境下如何處理，並未明確。破產法作為公平處理非正常狀態下企業債權債務關係的特別法，尊重非破產法規範，也是破產法的一項重要原則。該原則包含以下三個方面：一是在民法上，債權人基本的期待都是可以以債務人的全部財產為基礎而受清償，而債務人財產的範圍和內容只能以破產法外的規則如公司法、民法等為基準加以確定。二是法人能夠以獨立的主體身份在社會經濟中展開活動，一方面是其內部組織機構規則（對應法律規範如：公司法）使其實體化，另一方面是其外部市場規則（對應法律規範如：民法典）也將其作為獨立的主體對待，只要該法人未被註銷，無論破產與否，都應當被遵守。三是在經濟效果上，因民事主體之間是以非破產法律規範為基礎參與市場交易的，如果破產的事實可以改變這些交易規則，則將會引發道德風險，促使債務人基於不正當動機申請破產，獲取在正常交易中無法獲取的額外利益。也就是說，破產法上的權利和義務基礎應當尊重並適用非破產法規範，破產法不能自行創設或者予以改變。當然，諸如利息停止計算等權利的限制應當尊重破產法的特別規定，但即便如此，當事人的基本權利如債權本金等，並不因破產而受到否認。

在建設工程施工領域，無論是舊解釋一、解釋二還是新解釋一，均規定了實際施工人可以直接向發包人主張工程款，並且要求法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，由發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

在司法實踐中，在建設工程經驗收合格且無其他否定因素情況下，實際施工人主張發包人向其支付未付工程款的請求幾乎都能得到法院的支持。即便是在工程款被承包人的其他債權人保全或者執行，實際施工人提出執行異議的，也能夠得到法院的支持，如徐亞與趙聯春江蘇誠拓建設工程有限公司等案外人執行異議之訴案[案號：（2019）蘇民再548號]，江蘇高院判決認為涉經九路道路工程系實際施工人徐亞完成，經竣工驗收合格，案涉工程系徐亞勞動所凝集的成果，發包人食品產業公司應支付的全部案涉工程款均具有歸屬於實際施工人徐亞的特定性，並非承包人誠拓公司的責任財產，並判決中止執行。根據破產法尊重非破產法范的原則，實際施工人可以向發包人直接主張工程款的非破產法規範在破產程序中仍應當得到尊重和適用。

三 發包人向實際施工人支付工程款，不屬於個別清償

破產法之所以禁止個別清償，是因為人民法院受理破產申請後，應當依法對債務人的全體債權人公平清償，對任一債權人的清償，都將導致債務人的責任財產減少，進而稀釋其他債權人的清償比例，損害其他債權人的利益。而判斷是否構成個別清償的前提，一是要確認債權債務是否真實存在，二是要確認債務履行主體是否為破產債務人，雖然債權債務真實存在，但是負有清償義務的主體不是破產債務人，則就根本不存在個別清償的問題。

根據新解釋一第四十三條規定，轉包人、違法分包人在實際施工人向發包人主張工程款的訴訟中，系作為查明案件事實的第三人，法院在在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。也即是說，發包人欠付的工程款，支付主體是發包人，收取主體是實際施工人，換言之，發包人欠付的工程款不向承包人支付，實際施工人應收取的該工程款，也不由承包人支付。因此，該工程款不屬於承包人的財產，發包人向實際施工人支付該工程款，沒有減損承包人的財產，也沒有加重發包人的責任，更不構與承包人對實際施工人的個別清償。

另有觀點認為發包人的支付工程款的責任系對承包人承擔連帶擔保責任，即便如此，發包人向實際施工人支付欠付工程款也仍然不構成個別清償，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第二十三條規定，實際施工人可以在承包人的破產程序中向管理人申報債權，也可以請求擔保人承擔責任。

四 將工程款納入承包人破產財產，不符合實質正義的要求

在轉包、違法分包和掛靠施工等情形下，承包人並不參與工程的實際施工，建設工程由實際施工人自行組織施工。轉包和違法分包情形中，轉包人、違法分包人雖然與發包人簽訂的建設工程施工合同合法有效，但是其沒有參與工程施工的意願，而是將工程交由其他人去完成，其自身通常只充當了一個中間商的角色，並賺取相關利益。而在掛靠情形下，是實際施工人借用承包人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，承包人自身並無與發包人訂立合同的意思表示，也沒有參與工程施工的意願，其與發包人沒有實質性的法律關係，通常以收取掛靠費的方式來賺取利益。無論是轉包、違法分包還是掛靠施工，承包人自始至終都未對建設工程投入人力、物力資源，通常僅僅只是出借或者出租企業資質，配合實際施工人辦理相關手續，建設工程通常是由實際施工人自行投入人力物力財力組織實施，自行對外採購、租賃建築材料和建築構件等，獨立結算，自負盈虧，建設工程施工合同的義務履行主體都是實際施工人。

承包人破產後，如果將工程款納入承包人的破產財產，這將會出這樣的悖論：承包人對工程沒有付出建設成本，卻可以獲得全部工程款，且將工程款用於對承包人的全部債權人的清償；實際施工人投入大量的建設成本，實際履行完畢了建設工程施工合同的施工義務，卻不能直接獲得全部工程款，而需通過申報債權並按比例清償的方式兌現工程款；在承包人未破產時，實際施工人可以直接向發包人主張並收取工程款，承包人破產後，反而不能向發包人主張，只能向承包人的管理人申報債權。拿到工程款的人並不參與實際施工，實際施工的人拿不到工程款，這顯然是不符合實質正義的基本要求的，也明顯違背了民法應當遵循的公平原則。相反，實際施工人作為建設工程施工合同義務的實際履行主體，事實上也履行了合同義務，根據權利義務相統一的民法基本原理，由實際施工人取得工程款也是應有之義。

五 將工程款納入承包人破產財產，不利於解決工程所涉系列問題

前文從基於法理的角度論證了承包人破產情形下實際施工人可直接向發包人主張工程款的合法性和合理性，雖然無論是在破產還是非破產語境下，解決問題都必須依法進行，但我們也不能簡單的機械的適用法律，還要考慮法律事實，兼顧社會現實，方能實現法律效果和社會效果的統一。

將工程款納入承包人破產財產不利於建設工程續建和質量保證。實際施工人投入大量建設成本，直接參与工程建設，實質上也是工程進度和工程質量的主導者。在承包人破產後，如將工程款納入承包人的破產財產，由實際施工人根據破產法的規定向破產管理人申報債權的方式來獲得清償，則不僅會稀釋實際施工人的應收工程款金額，而且通常也會遲滯實際施工人工程款的收取。其結果很可能導致建設工程因資金問題而停工、爛尾，工程質量也將難以保證。

將工程款納入承包人破產財產不利於建築工人權益保障。建築施工對企業資質要求高，根據《 建築法 》和《 建築業企業資質管理規定 》等法律法規的規定，建築業企業取得建築業企業資質證書後，方可在資質許可的範圍內從事建築施工活動。我國經濟社會常年高速發展，基礎設施建設和更新需求大，建築市場發展不健全，具備施工資質的建設單位不足以滿足龐大的建築市場的需求。建築業又是勞動密集型產業，是吸納農村剩餘勞動力最多的行業，建築工人絕大部分都是農民工，但又不具備施工單位資。這樣，一方面是具備資質的單位不足，另一方面是缺乏資質的勞動力過剩，於是建築市場上轉包、違法分包、掛靠施工等“優勢互補”的不合規現象愈發普遍，如果將工程款納入承包人的破產財產，必然影響到實際施工人中廣大建築工人工資的發放，影響建築工人及其家庭成員的生存權益，極易引發群體性事件等不穩定風險。

將工程款納入承包人破產財產不利於破產程序順利推進。破產實踐中，許多管理人和法院都傾向於將工程款納入破產財產，認為這樣會增加破產財產的總額，提高全體債權人的清償比例。

然而，如果用全局性的思維來仔細思考，不難發現，這種操作實質上是很難達到預期的，甚至還會增加破產案件的審理難度，不利於破產程序順利推進。第一，工程款納入破產財產，實際施工人的工程款債權也會計入破產債務總額。雖然破產財產總額增加了，同時債務總額和債權人人數也會相應增加。況且工程款通常金額較大，實際施工人作為債權人在破產程序中相應的就享有較大的表決權，當其無法取得預期工程款時，必然對管理人制定的各項表決方案產生抵觸情緒，增加方案表決通過的難度。第二，建築行業專業性強，且建設工程涉及發包人、承包人、實際施工人、監理、材料供應商、建築構件租賃方，甚至借款方等多方利益主體，牽涉法律關係異常繁雜。如果將工程款納入破產財產，則必然也應將建設工程所涉的其他債權債務、工程復工續建等法律和事實問題一併納入破產程序，增加破產程序的難度。

綜上，無論是遵循現行法律和司法解釋的法理邏輯、立法宗旨，還是從保障建築工人權益、保證工程建設和質量、高效推進破產程序等實質正義和維護和詣社會發展利益的角度，在承包人破產時，工程款均不應納入破產財產，實際施工人可以直接向發包人主張該工程款。

部分資料與圖片來源網絡

如有侵權，請聯繫我們刪除