【裁判要旨】
行政機關實施行政處罰，應當根據「案件事實清楚、證據確實充分」的原則，本案中，認定嫖娼事實成立除了主觀上雙方必須就賣淫嫖娼達成一致以外，客觀上還必須完成給付金錢、財物並發生性行為。但是，本案公安機關認定吳建武存在嫖娼行為，並與余小晚發生了性關係，該事實存在主要證據不足的情形，故公安機關認定吳建武構成嫖娼並對其作出行政處罰事實不清，證據不足。綜上，上訴人吳建武的上訴理由成立，應予以支持。被上訴人仙游縣公安局作出被訴行政處罰決定，認定事實不清，主要證據不足，依法應予以撤銷。
【裁判文書】
福建省莆田市中級人民法院
行 政 判 決 書
(2020)閩03行終61號
上訴人（原審原告）吳建武
委託訴訟代理人陳晶晶，福建雲格律師事務所執業律師。
委託訴訟代理人卞炫薇，福建雲格律師事務所實習律師。
被上訴人（原審被告）仙游縣公安局
法定代表人林建偉，局長。
上訴人吳建武因與被上訴人仙游縣公安局行政處罰一案，不服莆田市涵江區人民法院（2019）閩0303行初134號行政判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結。
原審法院查明，吳建武系仙游縣××城街道光烽國際酒吧的顧客。2019年4月21日晚，原告在該酒吧看中在該酒吧T台走秀的余小晚（工號729），欲帶其出台開房，遂以向余小晚送花環的形式（該酒吧的經營模式，顧客可向走秀女孩送價值200元-5000元不等的花環，之後由走秀女孩與酒吧按比例分成）向酒吧營銷部負責人楊俊駟微信轉賬支付了5000元，隨後吳建武帶余小晚到仙游花園賓館（又名仙游賓館）開房。余小晚回到酒吧後，楊俊駟向余小晚微信轉賬支付了3000元，另外2000元為余小晚充值為花環。2019年4月26日，仙游縣公安局民警在工作中發現仙游縣××城街道光烽國際酒吧內存在賣淫現象，次日，仙游縣公安局予以受案登記。經仙游縣公安局調查查明，2019年4月份一天，吳建武在仙游縣××城街道光烽國際酒吧內以5000元的價格帶賣淫女余小晚到仙游縣仙游賓館發生性關係。同年9月11日，仙游縣公安局向吳建武告知擬對其作出行政處罰決定的事實、理由及依據,並製作了告知筆錄。同日,仙游縣公安局作出並向吳建武送達仙公（鯉城）行罰決字[2019]00312號《行政處罰決定書》，決定對吳建武處以行政拘留10日並處罰款5000元。當日，吳建武被送往仙游縣拘留所執行拘留，罰款未交納。吳建武不服該處罰決定，遂於2019年10月18日直接向本院提起行政訴訟。
原審法院認為，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第七條第一款「國務院公安部門負責全國的治安管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作」的規定，仙游縣公安局具有作出被訴行政處罰決定的法定職權。根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款的規定,賣淫、嫖娼的,處十日以上十五日以下拘留,可以並處五千元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。本案中，仙游縣公安局提交的上述證據，足以證明2019年4月21日晚，吳建武在仙游縣××城街道光烽國際酒吧內以為余小晚送花環的形式支付嫖資5000元並帶余小晚到仙游花園賓館（又名仙游賓館）進行嫖娼活動。仙游縣公安局根據吳建武違法行為的性質及危害後果,依據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款的規定對吳建武作出上述行政處罰決定，認定事實清楚、證據充分、程序合法、適用法律正確，該被訴行政行為並無不當。吳建武主張其與余小晚並未發生性關係不應認定為嫖娼行為，且仙游縣公安局採取逼迫、誘導其供認嫖娼余小晚的事實，但均未提供合法有效的證據予以證實，不予支持。吳建武訴請撤銷被訴行政行為，缺乏事實和法律依據，不予支持。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規定，判決：駁回原告吳建武的訴訟請求。
一審宣判後，吳建武不服，提起上訴稱，一審法院認定事實與適用法律錯誤，程序違法，理由：1、被上訴人提供的證據無法證實吳建武與余小晚發生了性關係；2、沒有證據證實吳建武與余小晚已就「賣淫嫖娼達成一致」；3、仙游縣公安局處理程序違法。請求撤銷原判，改判撤銷被上訴人作出的行政處罰決定。
本案上訴後，訴訟雙方未提供新的證據。經審查，本院對雙方當事人沒有異議的事實予以確認，對本案爭議的事實予以分析認定如下：
本案的焦點問題是吳建武是否存在嫖娼行為？根據最高人民法院關於如何適用《治安管理處罰條例》第30條（現《治安管理處罰法》第66條）規定的答覆。此《答覆》認為，「賣淫嫖娼一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性慾的行為。至於具體性行為採用什麼方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定」。公安部《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批複》中指出，「不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼，對行為人應當依法處理」。同時，公安部在公復字[2003]5號《關於以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批複》中對賣淫嫖娼概念和具備的條件作出了更明確的說明。「賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關係的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，並且已經著手實施，但由於其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關係的；或者已經發生性關係，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。」由此可以看出，賣淫嫖娼是不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性行為的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為。對尚未發生性關係的，構成賣淫嫖娼行為必須同時具備以下條件：（1）行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致；（2）已經談好價格或者已經給付金錢、財物；（3）已經著手實施，但由於其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關係的。結合本案，上訴人吳建武到仙游縣××城街道光烽國際酒吧消費，在觀看酒吧T台走秀環節時，看上了其中一個號牌為729的演員（余小晚），遂向余小晚贈送價值5000元的花環（該酒吧的經營模式，顧客可向走秀女孩送價值200元-5000元不等的花環，之後由走秀女孩與酒吧按比例分成），向酒吧營銷部負責人楊俊駟微信轉賬支付了5000元後，吳建武即帶著余小晚到仙游賓館開房。從以上內容可以看出，雖然吳建武有支付金錢給酒吧員工，且帶了余小晚到賓館，但吳建武發生該行為時間在2019年4月21日，而公安部門發現案件時間在2019年4月27號，並未當場發現吳建武與余小晚之間有發生性關係，吳建武在公安機關所作的筆錄中也否認兩人之間發生了性關係，故公安機關認定吳建武與余小晚之間發生性關係的事實缺乏主要證據。同時，從上述事實中可以看出，吳建武贈送價值5000元的花環系支付給酒吧工作人員，其與余小晚之間並沒有就賣淫嫖娼進行過交談，雙方之間在主觀上沒有達成一致，不符合上述最高院與公安部的答覆中關於認定嫖娼的特徵。
本院認為，行政機關實施行政處罰，應當根據「案件事實清楚、證據確實充分」的原則，本案中，認定嫖娼事實成立除了主觀上雙方必須就賣淫嫖娼達成一致以外，客觀上還必須完成給付金錢、財物並發生性行為。但是，本案公安機關認定吳建武存在嫖娼行為，並與余小晚發生了性關係，該事實存在主要證據不足的情形，故公安機關認定吳建武構成嫖娼並對其作出行政處罰事實不清，證據不足。綜上，上訴人吳建武的上訴理由成立，應予以支持。被上訴人仙游縣公安局作出被訴行政處罰決定，認定事實不清，主要證據不足，依法應予以撤銷。原審法院判決駁回訴訟請求不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷莆田市涵江區人民法院（2019）閩0303行初134號行政判決；
二、撤銷仙游縣公安局於2019年9月11日作出的仙公（鯉城）行罰決字[2019]00312號行政處罰決定。
一、二審案件受理費各50元，由仙游縣公安局負擔。
本判決為終審判決。
審判長翁奇任
審判員鄭飛鵬
審判員劉開賜
二〇二〇年三月三日
書記員楊琪
